2. 피고의 원고 2에 대한 항소를 기각한다.

3. 원고 1과 피고 사이의 소송총비용은 원고 1이 부담하고, 원고 2와 피고 사이의 항소비용은 피고가 부담한다.

항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제16 내지 19호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 을 제1호증, 을 제3호증의 3, 4, 을 제4호증의 1, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 원고들의 분양계약 체결 및 점유

1) 원고들은 대전 대덕구 송촌동 (지번 생략) 지상에 지하 1층 지상 5층 규모의 상가건물인 ○○○○○(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)의 건축주인 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 소외 회사로부터 아래와 같이 별지 1 내지 3 목록 ‘부동산의 표시’ 기재 각 부동산(이하 위 각 부동산을 그 호실에 따라 ‘이 사건 111호, 112호, 115호 점포’라고 하고, 위 각 점포를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)을 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.

2) 원고 1은 2006. 1. 27. 위 분양대금을 완납하였고, 원고 2는 2004. 4. 26.부터 2005. 5. 30.까지 위 분양대금 중 91,218,700원을 납입하였다.

3) 원고 1은 2004. 8. 18., 원고 2는 2004. 9. 3. 위 각 분양받은 점포를 사업장소재지로 하여 각 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤다(다만, 사업자등록증에는 분양계약 당시의 호실인 15호, 16호, 19호로 각 표시되었다).

4) 소외 회사는 이 사건 상가건물의 준공검사가 마쳐진 2006. 8.경 원고들에게 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 각 점포를 사용할 수 있도록 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨주었으며, 그때부터 원고들이 이 사건 각 점포를 사용하여 왔다.

원고 1은 2007. 7. 23. 이 사건 111호, 112호 점포를 보증금 500만 원, 차임 월 100만 원, 임대차기간 12개월로 정하여 소외 1에게 임대하였고, 소외 1은 다시 주식회사 비티엠(이하 ‘비티엠’이라 한다)에 전대하여 비티엠이 이 사건 111, 112호 점포를 사용하였으며, 2009. 2. 25.부터는 소외 2가 원고 1로부터 무상사용을 허락받아 위 각 점포를 사용하였다.

원고 2는 2006. 8.경 소외 3에게 이 사건 115호 점포의 무상사용을 허락하여 소외 3이 그때부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 사용하고 있다.

나. 피고의 소유권 취득 및 인도집행

1) 피고는 소외 회사에 대한 대출금채권의 담보를 위하여 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체에 관하여 피고 앞으로 2006. 9. 7. 소유권이전청구권가등기와 채권최고액 84억 5,000만 원의 근저당권설정등기를, 2006. 11. 9. 채권최고액 84억 5,000만 원의 추가근저당권설정등기와 채권최고액 15억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 각 마쳤다(위 담보권의 실행과 관련하여 이하에서는 이 사건 각 점포에 한정해서 설시한다).

피고는 위와 같이 담보권을 설정한 이후 소외 회사에 2006. 11. 9. 70억 원, 2006. 11. 10. 2억 원, 2006. 12. 5. 3억 원 등 합계 75억 원을 대출하였다.

2) 피고는 소외 회사가 2007. 2. 9.경부터 위 대출금의 이자 지급을 연체함에 따라 2007. 5. 8. 이 사건 각 점포에 관하여 2007. 2. 9. 매매예약완결을 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 그러나 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 2007가합7519호 청산금소송에서 2008. 1. 3. 위 본등기를 말소한다는 내용의 화해권고결정이 확정되자, 피고는 2008. 1. 2. 대전지방법원 2008타경139호 로 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 다음날인 같은 달 3. 이 사건 각 점포에 관한 이 사건 경매개시결정이 내려졌다. 피고는 위 경매절차에서 이 사건 각 점포에 관하여 매각허가결정을 받은 뒤 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다.

3) 이후 피고는 2009. 2. 18. 이 사건 111, 112호 점포의 전차인인 비티엠을 상대로 대전지방법원 2008타기1691호 로 부동산인도명령을 받은 다음, 당시 위 각 점포의 점유자인 소외 2에 대한 승계집행문을 받아 2009. 5. 13. 위 점포에 대한 인도집행을 완료하였다.

한편 피고는 2009. 2. 23. 소외 3을 상대로 대전지방법원 2009가단9321호 로 건물명도 청구의 소를 제기하여 원고 2가 소외 3을 위하여 보조참가를 하였고, 현재 위 사건은 항소심 계속 중이다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자 주장의 요지

원고들은, 소외 회사의 원고들에 대한 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무가 피고의 담보권 설정 및 그 실행 등에 의하여 이행불능이 됨으로써 원고들은 소외 회사에 대하여 기 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었는바, 원고들이 2006. 8.경부터 이 사건 각 점포를 적법하게 점유하고 있으므로 위 손해배상채권이 변제될 때까지 이 사건 각 점포를 유치할 권리인 상사유치권이 있다고 주장한다.

나. 판단

1) 원고 1의 청구에 관한 판단

유치권이란 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이므로( 민법 제320조 제1항 ), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다( 민법 제328조 ). 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제204조 에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로( 민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는 유치권도 소멸하지 않게 된다. 또한 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 대여할 수 있는 권한이 없으므로, 유치권자의 그러한 대여행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 대여의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차 또는 사용대차에 의하여 유치권의 목적물을 대여받은 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조).

소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 111, 112호 점포를 사용할 수 있도록 원고 1에게 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 1은 2009. 2. 25.경 소외 2와 사이에 이 사건 111, 112호 점포에 관한 사용대차계약을 체결하였으며 소외 2는 그때부터 부동산인도집행이 완료된 2009. 5. 13.까지 원고 1로부터 이 사건 111, 112호 점포를 인도받아 사용한 사실은 제1항에서 본 바와 같으나, 한편 을 제3호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 이 사건 111, 112호 점포에 관하여 2009. 2. 18. 비티엠을 상대방으로 하여 부동산인도명령을 받아 위 점포에 관한 소유자로서 권한을 행사한 점에 비추어 볼 때, 피고에게 원고 1이 이 사건 111, 112호 점포를 제3자에게 사용하도록 하는 것을 허용하지 아니하는 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 상가건물에 관한 매각대금을 완납하여 이 사건 상가건물에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이후에는 원고 1에 대하여 제3자로 하여금 이 사건 111, 112호 점포를 사용하게 하는 것을 승낙하였다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 111, 112호 점포는 매수인인 피고에게 대항할 수 없는 권원에 기하여 점유하고 있던 사용차주를 상대로 한 부동산인도명령의 집행을 통해 그 점유가 이전된 것으로서 ‘점유의 위법한 침탈’에 해당한다고 할 수 없으며, 원고 1의 이 사건 111, 112호 점포에 대한 유치권은 성립하였다 하더라도 점유의 상실로 인하여 소멸하였으므로 원고 1의 주장은 이유 없다.

2) 원고 2의 청구에 관한 판단

가) 상사유치권의 성부

상법 제58조 는 상사유치권의 성립요건으로, ① 피담보채권이 상인간의 상행위로 인한 채권이어야 하고, ② 채무자에 대한 상행위로 인하여 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 하며, ③ 그 점유하는 물건 등이 채무자의 소유일 것을 규정하고 있으므로, 이에 관하여 본다.

(1) 피담보채권

① 원고 2는 소외 회사의 이 사건 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 됨에 따라 분양대금 상당의 손해배상채권이 발생하였다며 위 채권을 담보하기 위한 상사유치권이 발생하였다고 주장한다.

살피건대, 상인간의 상행위는 기본적 상행위뿐만 아니라 보조적 상행위를 구분하지 않고, 피담보채권의 종류도 금전채권뿐만 아니라 금전채권으로 전환될 수 있는 채권, 즉 종류채권이나 특정물채권이라도 불이행시에 손해배상채권으로 변하는 채권도 포함된다 할 것인바, 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 2는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 영리법인인 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포를 분양받은 것이어서, 원고 2가 이 사건 115호 점포를 분양받은 행위는 보조적 상행위로서 개업준비행위에 해당하여 원고 2는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하므로, 이 사건 분양계약은 상인 간의 상행위로 보아야 하고, 이 사건 분양계약에 따른 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 뒤에서 보는 것처럼 소외 회사의 무자력으로 이행불능이 됨으로써 원고 2는 소외 회사에 대하여 이미 납부한 분양대금 상당의 손해배상채권을 취득하게 되었다 할 것이므로, 원고 2의 위 손해배상채권은 상행위로 인한 채권에 해당한다고 볼 수 있다.

(2) 채무자의 소유

피고는, 소외 회사의 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득함으로써 이행불능이 되어 그때에 원고 2의 이행불능에 기한 손해배상채권이 발생하였다고 할 것인데, 이와 같이 원고 2가 이 사건 유치권의 피담보채권으로 주장하는 손해배상채권이 성립할 당시 이 사건 115호 점포의 소유자가 원고 2의 채무자인 소외 회사가 아니라 피고인 이상 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권은 성립할 여지가 없다고 주장한다.

살피건대, 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 의미하고( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등 참조), 부동산소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 비록 채무담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하였다고 할지라도 그 의무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다( 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결 참조). 한편, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항 은 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고, 다만 가등기권리자가 가등기담보등에관한법률 제3조 , 제4조 에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 참조).

그런데 소외 회사가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 피고에게 이 사건 115호 점포에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐주고 피고로부터 합계 75억 원을 대출받았으나 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실, 이에 따라 피고가 2007. 5. 8. 이 사건 115호 점포에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그러자 소외 회사가 2007. 7. 30. 피고를 상대로 청산금청구의 소를 제기한 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실과 사회의 거래통념에 비추어 볼 때 소외 회사로서는 피고에 대하여 청산금청구의 소를 제기할 무렵 이 사건 115호 점포에 관한 피고 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 모두 해제하여 원고 2 명의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 소외 회사의 원고 2에 대한 소유권이전등기의무는 위 청산금청구소송이 제기될 무렵 이미 이행불능이 되었고 피고가 청산금을 지급하지 아니한 이상 이 사건 115호 점포의 소유자는 여전히 소외 회사라고 보아야 한다.

(3) 점유

(가) 원고 2가 2006. 8.경 소외 회사로부터 이 사건 115호 점포의 열쇠를 건네받아 위 점포를 소외 3에게 무상사용하도록 하는 방법으로 사용하여 왔음은 제1항에서 본 바와 같으므로, 원고 2는 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 115호 점포를 소외 3을 통하여 간접점유하여 왔다고 볼 것이고, 이와 같은 점유는 상행위인 이 사건 분양계약에 따른 것으로서 원고 2는 상행위를 원인으로 이 사건 115호 점포에 관한 점유를 취득하였다고 할 것이다.

(나) 피고는 이 사건 115호 점포에 관한 원고 2의 점유가 단절되었다고 주장하나, (가)항에서 인정한 사실에 배치되는 듯한 증거는 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고 2의 이 사건 115호 점포의 점유 여부에 관한 판단을 뒤집기에는 부족하다.

① 위 임의경매절차에서 작성된 부동산의 현황조사보고서(을 제2호증)에는 이 사건 115호 점포에 대하여 “ⓐ 폐문으로 해당 동사무소에 전입세대 확인한바 전입된 세대 없으며, 해당 세무서에 등록사항 등의 현황서를 확인한바 해당사항 없으며, 점유 및 임대차 관계 미상, ⓑ 안내문 부착”으로 기재되어 있다. 그러나 이것 또한 원고 2의 점유와 배치되지 아니할 뿐만 아니라, 폐문되어 있었다는 점에 비추어 보면 오히려 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.

② 을 제6호증의 4(부동산가처분 집행조서)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 115호 점포에 관하여 점유자를 소외 3이 아닌 원고 2로 하여 대전지방법원 2007카합879호 로 부동산점유이전금지가처분 결정을 받았고, 위 결정에 기하여 집행관이 2007. 7. 24. 강제집행을 한 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 4의 기재에 의하더라도 집행관은 위 강제집행 당시 이 사건 115호 점포는 폐문되어 열쇠공으로 개문하게 하고 원고 2나 소외 3이 참여하지 아니한 가운데 채권자인 피고의 대리인을 통하여 원고 2가 점유하고 있음을 확인하였던 점에 비추어 보면 원고 2가 이 사건 115호 점포를 관리하고 있었다는 것으로 볼 수도 있다.

③ 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 소외 회사에게 대출을 실행하기 전에 주식회사 제일감정평가법인에게 이 사건 상가건물에 관하여 감정을 의뢰하였는데, 위 감정평가법인이 탐문조사한 2006. 10. 10.경 이 사건 상가건물 전체가 공실상태였고, 임대관계는 미상이나 임대가 없는 것으로 조사된 사실이 인정된다. 그러나 갑 제3호증의 3, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2006. 10. 10.의 현장조사는 이 사건 상가건물 전체의 분양을 위한 적정 감정가격을 결정하기 위한 목적에서 이루어졌고, 상업활동이 없었다는 의미에서 공실이라는 표현을 사용한 사실이 인정되고, 이에 의하면 위 감정평가기관이 이 사건 115호 점포가 공실이었다는 현장조사결과를 내어놓았다 하더라도 이것만으로는 위 현장조사 당시 원고 2의 이 사건 115호 점유사실을 부정하기에 부족하다.

(4) 불법점유

피고는, 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득하는 것은 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위여서 경매절차의 매수인에게 유치권을 이유로 대항할 수 없는 바, 피고가 가등기담보권자로서 채권실행을 위하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 2007. 5. 8. 이후에 소외 회사가 원고 2에게 점유를 이전한 것 역시 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위로 피고에게 유치권을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 취득한 경우 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 없는 것은 민사집행법이 규정한 압류의 효력에 기인한 것이므로 가등기담보권자에게도 이를 적용하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

(5) 소결론

따라서, 원고 2는 이 사건 115호 점포에 관하여 소외 회사에 대한 손해배상채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권이 있다고 할 것이다.

나) 유치권 소멸청구에 관한 판단

피고는 또한, 유치권자는 채무자의 동의가 있는 경우에 한하여 목적물을 임대할 수 있는데 원고 2가 그러한 동의 없이 이 사건 115호 점포를 소외 3으로 하여금 사용하게 하였으므로, 소외 회사를 대위하여 민법 제324조 제2 , 3항 에 따라 유치권의 소멸을 청구한다고 주장한다.

살피건대, 소외 회사가 이 사건 상가건물의 준공 직후인 2006. 8.경 이 사건 분양계약의 목적에 따라 이 사건 115호 점포를 사용할 수 있도록 원고 2에게 이 사건 각 점포의 열쇠를 넘겨준 사실, 원고 2는 소외 3과 사용대차계약을 체결하였으며, 소외 3은 피고가 이 사건 115호 점포에 관한 소유권을 취득한 2008. 9. 25. 이전인 2006. 8.경부터 현재까지 이 사건 115호 점포를 인도받아 사용하고 있는 사실은 제1항에서 본 바로써 위 인정사실에 의하면 원고 2는 채무자인 소외 회사의 승낙을 받아 소외 3에게 이 사건 115호 점포를 사용하게 하였다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다) 소결론

피고가 원고 2의 유치권을 부인하면서 직접점유자인 소외 3을 상대로 이 사건 115호 점포의 인도를 구하고 있는 이상 원고 2는 위 유치권의 확인을 구할 이익도 있으므로 원고 2의 청구는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 2의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 원고 1에 대한 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 1에 대한 부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각하고, 원고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 원고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]