특수강도(변경된 주위적 죄명 강도, 인정된 죄명 특수절도), 특수

절도, 사기, 여신전문금융업법위반, 절도

『2016고합1125』

1. 2012. 7. 7.자 특수절도

피고인과 C는 2012. 7. 7. 04:00경 서울 강남구 D에 있는 E 부근에 있는 'F' 유흥주점 5번 룸에서 피고인의 동네후배인 피해자 G과 술을 마시던 중, 술에 취한 피해자가 잠이 들자 피해자가 목에 차고 있는 시가 약 80만 원 상당의 금목걸이 1개와 그의 지 갑에 들어있는 현금 10만 원을 가져갔다.

이로써 피고인과 C는 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다.

2. 2012. 7. 29.자 특수절도

피고인과 C는 2012. 7. 29. 02:20 경부터 같은 날 02:45경까지 사이에 서울 강남구 H에 있는 'I' 유흥주점 3번 룸에서, 피고인을 제1항과 같은 절도 범행의 피의자로 의심하고 있는 피해자 G에게 자신이 피해자의 금품을 절취하지 않았다고 주장하며 다시 술을 마시자고 불러내어 피해자와 함께 술을 마시던 중, 피해자가 술에 취하여 정신을 잃고 쓰러진 틈을 이용하여 피해자의 주머니에 들어있는 현금 133만 원이 들어 있는 봉투와 지갑에 들어있던 현금 75만 원, 우리은행 체크카드 1장, 손목에 차고 있는 시가 약 50만 원 상당의 돌체앤가바나(DOLCE & GABANA) 손목시계 1개를 몰래 가져 갔다.

이로써 피고인과 C는 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다.

3. 사기 및 여신전문금융업법위반

피고인은 2012. 7. 29. 02:45 경 위 'T' 유흥주점에서 80만 원 상당의 술값을 계산하면서, 사실은 피고인이 체크카드 명의자가 아님에도 불구하고, 제2항 기재와 같이 훔친 G 명의의 우리은행 체크카드를 마치 피고인의 체크카드인 것처럼 피해자 성명불상의 주점 종업원에게 제시하여 이에 속은 피해자로 하여금 매출전표를 작성하게 한 후 G의 서명을 하는 방법으로 술값 80만 원을 결제하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하고, 절취한 직불카드를 사용하였다.

『2017고합35』

피고인은 2016. 9. 24. 22:00경부터 다음 날 00:30경까지 사이에 울산 남구 J에 있는 피고인이 유흥종사자로 근무하던 'K노래방' 3번룸 내에서, 손님인 피해자 L이 화장실에 다녀오면서 자리를 비운 틈을 이용하여 그곳 의자 위에 놓아둔 가방 안에 들어있던 피해자 소유의 현금 200,000원, 신분증, 국민카드 1장, 삼성카드 1장 등이 들어있는 시가 230,000원 상당의 지갑 1개를 꺼내어 가 절취하였다.

증거의 요지

『2016고합1125』

1. 피고인의 일부 법정진술

1. C에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 중 일부

1. C에 대한 검찰 피의자신문조서(2회) 사본 중 일부

1. G, M에 대한 각 경찰 진술조서

1. 영업허가증(I)

1. 사건장소 사진

1. N 사진

『2017고합35,

1. 피고인의 법정진술

1. 0에 대한 경찰 진술조서

1. L의 피해자 진술서

1. 수사보고(피해자 상대수사)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호(도난당한 신용카드 사용의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 2012. 7. 29. 특수절도죄에 정한 형에 경합범가중)

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지( 2016고합1125호 사건 중 2012. 7. 29. 특수절도의 점에 관하여)

가. C는 이 사건 2012, 7. 29. 범행 당시 범행 장소인 'I' 유흥주점 3번룸에 있었다.

그러나 피고인은 C와 이 사건 2012. 7. 29. 범행을 공모하지 않았고, C와 합동하여 피해자 G으로부터 현금 등을 절취하지 않았다.

나. 피고인은 이 사건 2012. 7. 29. 범행 당시 피해자 G으로부터 현금만을 절취하였고, 피해자의 우리은행 체크카드 1장과 돌체앤가바나 손목시계 1개를 절취하지 않았다.

다. 피고인과 피해자 G은 2012. 7. 29. 'T' 유흥주점의 술값을 우선 피해자의 체크카드로 계산하고, 나중에 피고인이 피해자에게 그 술값을 갚기로 명시적 또는 묵시적으로 합의하였다. 적어도 피고인과 피해자는 중학교를 다닐 때부터 알고 지낸 선·후배 사이로서 사실상 친구이므로, 피해자가 술에 취해 잠이 들자 피고인이 피해자의 지갑에서 체크카드를 꺼내어 술값을 계산하는 것에 대하여 피해자의 추정적 승낙이 있었다. 고 볼 수 있다.

2. 판단

가. "피고인은 2012. 7. 29. C와 합동하여 절취하지 않았다."는 주장에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계, 와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 2012. 7. 29. 02:00 경부터 같은 날 02:45경까지 'I' 유흥주점 3번 룸에서 C와 합동하여 피해자 G 소유인 현금 등을 절취한 사실이 인정된다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 피고인은 2012. 7. 7. 04:00경 C와 합동하여 'F' 유흥주점 5번 룸에서 술에 취해 잠든 피해자로부터 그 소유인 금목걸이 1개와 현금 10만 원을 절취하였다.

2) 그로부터 불과 20일 정도 경과한 2012. 7. 28. 22:00경 피고인은 C와 함께 'I' 유흥주점에 갔고, 피해자에게 전화하여 위 2012. 7. 7.의 범행(2016고합1125』의 판시 제1항 기재 범죄사실)에 대해 이야기해 보자고 하면서 'T' 유흥주점으로 오라고 하였다. 피해자가 IT' 유흥주점으로 온 뒤 피고인, C, 피해자는 위 주점 3번 룸에서 함께 술을 마셨고, 피해자가 술에 취하여 정신을 잃자 피고인은 피해자 소유인 현금 등을 절취하였다.

3) 피고인은 2012. 7.경 C와 자주 연락하고 만났다. 피고인은 2012. 7. 28.에도 C가 청주에서 서울로 올라와서 다시 C를 만났고, 술을 마시기 위해 'I' 유흥주점으로 갔었다. 이처럼 피고인과 C는 2012. 7.경 매우 친밀한 사이였고, 피고인은 수사 초기에 C를 보호하기 위해 이 사건 2012. 7. 29 범행을 C와 함께 저지른 것이 아니라고 허위로 진술하기도 하였다.

4) 피고인은 위와 같이 친밀한 관계에 있던 C와 합동하여 이미 위 1)항 기재와 같이 피해자로부터 현금 등을 절취한 적이 있고, 그로부터 얼마 지나지 않은 2012. 7. 29. 같은 피해자를 상대로 위 2)항 기재와 같이 유흥주점의 좁은 방 안에서 C와 함께 술을 마시던 중 술에 취한 피해자 소유인 현금 등을 훔친 것이다. 사실관계가 이와 같다면, 2012. 7. 29. 범행 또한 피고인이 C와 시간적 · 장소적 협동 관계에서 저지른 것임이 인정된다.

5) 특히 피고인은 검찰에서 "2012. 7. 7. 훔친 금목걸이를 C에게 주었다. 2012. 7. 29. 'T' 유흥주점 3번 룸에서 C와 함께 훔쳤고, C가 돈이 들어 있는 봉투가 있다고 했다. 그날 훔친 돈 중 50만 원 정도를 C에게 주었다"라고 진술하였고, 달리 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 찾아 볼 수 없다. 즉, 피고인과 C는 위 2012. 7. 7. 범행뿐만 아니라 위 2012. 7. 29. 범행에 관하여도 현장에서 공모 합동한 결과물인 절취품을 서로 나누어 가진 것으로 보인다.

나. "피고인은 2012. 7. 29. 체크카드와 손목시계를 절취하지 않았다."라는 주장에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 피고인은 2012. 7. 29. 피해자 G소유인 체크카드 1개와 손목시계 1개를 절취하였다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 피해자가 범행 직후인 2012, 7. 30. 피고인에게 "조까는 소리하지 말고 접수할 라니까 경찰서에서 봅시다... 지갑 75만원 봉투 133만원 시계 전에 목걸이 경찰서 가서 봅시다... 나 짱구 아닌데 나이 먹고 왜 그럴까? 지금 일단 그 가게부터 진상치고 봅시다... 경찰서에서 "라는 문자메시지를 보냈다.

2) 이에 대해 피고인은 같은 날 피해자에게 "G아 형이 진짜 미안하다 약 탄 건 절대 없고, 형 애 혼자 키우다 보니 미안하다 제발 좋게 형 들어가면 합의해 줄 사람도 없다. 미안하다 진짜 좋게 좀 해 죠라 진짜 미안하다"라는 문자메시지를 보냈는데, 그 내용은 피고인이 시계를 훔쳐 갔다는 피해자의 문자메시지를 수긍하는 것을 전제로 하고 있다.

3) 피해자는 경찰에서 범행 직후인 2012. 7. 30. 조사받으면서, "집에 도착하여 잠을 잔 뒤 오후 3시쯤 일어나 배가 고파 밥을 시키려고 지갑을 보았더니 체크카드가 없어진 것을 알았다. T 유흥주점에서 시계와 체크카드가 없어진 것도 알았지만 너무 정신이 없었고, 정신이 든 후 다시 한 번 상기하게 된 것이다."라고 진술하여 피해품이 손목시계와 체크카드임을 특정 하였다.

4) 피고인과 C도 "2012. 7. 29. I 유흥주점에서 피해자의 지갑에서 체크카드를 꺼내어 술값을 계산하였다."라고 일관되게 진술하고 있어 당시 피해자 수중에서 없어진 후 술값 계산에 사용된 체크카드가 피해자 지갑에 있었음이 인정된다.

5) 피고인은 이 법정에서 "나는 공황장애로 인해 술을 먹으면 물건을 훔치는 버릇이 있는데, 현금만 훔친다."라고 주장하였으나, 피고인은 지갑을 훔치고 그 안에 있던 체크카드를 사용한 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점에 비추어, 위 주장을 그대로 믿기 어렵다.

다. "G은 2012. 7. 29. 체크카드 사용을 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였고, 적어도 체크카드 사용에 대한 G의 추정적 승낙이 있었다."라는 주장에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, G이 2012. 7. 29. 피고인에게 자신의 체크카드 사용을 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고는 보이지 않고, 또한 체크카드 사용에 대한 G의 추정적 승낙이 있었다고도 보이지 않는다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

1) 이 사건 2012. 7. 29. 범행 당시 G은 술에 취하여 정신을 잃고 있었다. 따라서 G으로서는 피고인이 자신의 체크카드로 술값을 계산한다는 것을 알기는 어려웠던 것으로 보이고, 또한 명시적으로 피고인에게 그와 같은 체크카드 사용을 승낙할 만한 사정도 못 되었던 것으로 보인다.

2) 피고인은 "G이 '' 유흥주점의 술값을 우선 자신의 체크카드로 계산하기로 하였다.'라고 주장한다. 그러나 'F' 유흥주점에서 함께 술을 마신 경위와 달리 피고인과 C가 먼저 'T' 유흥주점에서 술을 마시고 있었고, 피고인이 G에게 전화하여 그전에 피고인과 C가 'F' 유흥주점에서 G의 금목걸이 등을 훔친 일에 관하여 이야기해 보자고 G을 불러내었으므로, G이 'I' 유흥주점에서의 술값을 우선 자신의 체크카드로 계산하기로 하였다고 보기 어렵다.

3) 설령 G이 'T유흥주점에서의 술값을 우선 자신의 체크카드로 계산하기로 하였다고 하더라도, 피고인이 무단으로 술에 취한 G의 지갑에서 체크카드를 꺼내어 술값을 계산하였을 뿐만 아니라, 그 후 피고인은 G에게 체크카드를 돌려주지도 않았는바, 사실관계가 이러하다면 G이 체크카드 사용을 묵시적으로 승낙하였다고 보기도 어렵다.

4) 피고인과 G이 중학교를 다닐 때부터 서로 알고 지낸 선·후배 사이이기는 하나, 피고인은 2012. 7.경 오래간만에 자신의 대출 문제로 G에게 다시 연락하여 만났던 것이다. 그리고 피고인과 C는 2012. 7. 7. G으로부터 금목걸이 1개와 현금 10만 원을 훔쳤고, 피고인은 2012. 7. 29. 'I' 유흥주점에서 위 2012. 7. 7.의 범행에 대해 이야기 하기 위해 G을 불러내었다. 이러한 피고인과 G의 관계, 'I 유흥주점에서 함께 술을 마시게 된 동기 및 경위 등에 비추어 볼 때, G은 그 당시 피고인 등이 마신 술값을 계산해 줄 상황도 못되었거니와 G이 제정신이었다면 피고인으로 하여금 체크카드로 술값을 계산하게 했을 것이라고 추단할 수 도 없다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 ~ 15년

2. 양형기준상 권고형의 범위1)

제1범죄(절도)

[권고형의 범위]

일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) > 기본영역(징역 6월~1년 6월)

[특별양형인자] 없음

제2범죄(절도)

[권고형의 범위]

일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도) > 기본영역(징역 6월~1년 6월)

[특별양형인자] 없음

제3범죄(사기)

[권고형의 범위]

일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(징역 6월~1년 6월)

[특별양형인자] 없음

※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6월~2년 9월

3. 선고형의 결정

피고인은 집행유예 기간 중에 C와 합동하여 피해자 G으로부터 2회에 걸쳐 현금 218만 원 등 금품을 절취하였다. 피해자 G은 피고인이 오래 전부터 알고 지낸 후배임에도, 피해자 G이 술에 취해 정신을 잃자 피고인은 금품을 절취하고 피해자 G의 체크카드로 승낙 없이 술값을 계산하였다. 또한 피고인은 범행 직후 피해자 G에게 사과하고 피해품을 돌려 줄 기회가 있었음에도 피해품을 돌려 주지 않고, 오히려 당시 피고인에 대한 집행유예 기간 중이어서 중한 처벌을 받는 것이 두려워 경찰 조사 후 도주하였다. 피고인은 도주한 후에도 울산에서 재차 피해자 L의 현금 20만 원 등 금품을 절취하였다. 피고인은 피해자들과 합의하지 못하였고, 2007. 11. 16. 서울서부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을, 2011. 1. 20. 서울북부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 각각 선고받은 전력이 있다. 피고인은 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 범행은 죄질과 범정이 불량하여 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다.

그러나 피고인은 일부 범행을 시인하며 반성하고 있다. 피고인은 피해자 G을 위하여 300만 원을 공탁하였고, 피해자 L에게 범행 직후 현금을 제외한 물건을 돌려 주었다. 피고인은 현재 공황장애를 앓고 있다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지( 2016고합1125, 사건의 주위적 공소사실)

가. 강도

피고인은 2012. 7. 29. 02:20경부터 같은 날 02:45 경까지 사이에 서울 강남구 H에 있는 'I' 유흥주점 3번 룸에서, 피고인을 2012. 7. 7.자 특수절도 범행의 피의자로 의심하고 있는 피해자 G에게 자신이 피해자의 금품을 절취하지 않았다고 주장하며 다시 술을 마시자고 불러내어 피해자와 함께 술을 마시던 중, 피해자 몰래 미리 준비하여 가지고 있던 '디펜히드라민(수면유도제)' 성분이 함유된 불상의 약을 넣은 술을 피해자에게 마시게 하여 피해자로 하여금 정신을 잃고 쓰러져 반항하지 못하게 한 후, C와 함께 그의 주머니에 들어있는 현금 133만 원이 들어 있는 봉투와 지갑에 들어있던 현금 75만 원, 우리은행 체크카드 1장, 손목에 차고 있는 시가 약 50만 원 상당의 돌체앤가바나(DOLCE & GABANA) 손목시계 1개를 빼앗아 가져갔다.

이로써 피고인은 피해자의 재물을 강취하고, C는 피고인과 합동하여 피해자의 재물을 절취하였다.

나. 사기 및 여신전문금융업법위반

피고인은 2012. 7. 29. 02:45경 위 'I' 유흥주점에서 80만 원 상당의 술값을 계산하면서, 사실은 피고인이 체크카드 명의자가 아님에도 불구하고, 가.항 기재와 같이 빼앗은 G 명의의 우리은행 체크카드를 마치 피고인의 체크카드인 것처럼 피해자 성명불상의 주점 종업원에게 제시하여 이에 속은 피해자로 하여금 매출전표를 작성하게 한 후 G의 서명을 하는 방법으로 술값 80만 원을 결제하였다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득하고, 강취한 직불카드를 사용하였다.

2. 판단

가. 강도의 점에 대한 판단

피고인 및 변호인은 "피고인이 2012. 7. 29. 'T' 유흥주점 3번 룸에서 술을 마실 때 '디펜히드라민(수면유도제)' 성분이 함유된 불상의 약을 넣은 술을 피해자 G에게 마시.게 하지 않았다."라고 주장한다.

살피건대, 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는, 피해자의 혈액 및 소변에서 디펜히드라민(수면유도제) 성분이 검출되었다는 감정의뢰회보(증거목록 순번 20)와 피고인이 당시 술에 약을 탄 것 같다는 취지의 수사기관에서의 피해자 진술이 있다.

그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합하여 보면, 그러한 피해자의 진술은 추측에 불과할 뿐 피고인이나 C가 피해자의 술에 디펜히드라민(수면유도제) 성분이 함유된 불상의 약을 넣었고, 그 술을 피해자가 마셨다는 데에 대한 직접적인 증거가 되지 못할 뿐만 아니라, 피해자의 소재불명으로 반대신문이 이루어지지 않은 이상 진술조서상의 피해자 진술에 대해 공소사실을 인정할 정도의 증명력을 부여하기도 어려우며, 또한 피해자가 이 사건 2012. 7. 29. 범행 전후에 다른 경위로 디펜히드라민 성분이 함유된 약을 먹었을 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 감정의뢰회보(증거목록 순번

20) 등 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 2012. 7. 29. I' 유흥주점 3번 룸에서 술을 마실 때 '디펜히드라민(수면유도제)' 성분이 함유된 불상의 약을 넣은 술을 피해자에게 마시게 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) 피고인은 2012. 7. 29. 당시 공황장애를 앓고 있어 P신경정신과 의사 Q으로부터 세로자트, 자낙스, 인데놀, 그란닥신이라는 약을 처방받아 복용하였다. 위 약에는 디펜히드라민 성분이 포함되어 있지 않고, 그 외에 피고인이 디펜히드라민 성분이 포함된 약을 처방받지도 않았다. 또한 피고인이 당시 디펜히드라민 성분이 포함된 다른 약을 가지고 있었던 사실을 인정할 증거도 없다.

2) 피해자도 2012. 7. 30. 경찰에서 조사받으면서 "평소 제가 술 마시는 스타일로 보아 절대 정신을 잃지 않는데 뭔가 A과 아는 후배가 약물을 탄 것 같습니다."라고 진술하였다. 이러한 진술은 피해자가 경험한 것에 대한 진술이 아니라 단순히 피해자의 판단 내지 추측을 진술한 것에 불과하고, 피해자는 2012. 7. 7. 'F' 유흥주점에서도 피고인 등과 함께 술을 마시다가 술에 취해 잠이 든 적이 있을 뿐만 아니라, 더욱이 피해자의 진술이 기재된 진술서나 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조에 따라 증거로 사용하고 있으나 피해자의 소재불명으로 피고인 측의 반대신문이 이루어지지 않았다.

3) 피고인이 범행 직후인 2012. 7. 30. 피해자에게 보낸 문자메시지에서 피고인은 처음부터 피해자에게 약을 탄 술을 먹이지 않았다고 부인하였고, 그 후 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 피해자에게 디펜히드라민 성분이 포함된 약을 탄 술을 먹이지 않았다고 진술하고 있다.

4) 이 사건 2012. 7. 29. 범행 당시 'I' 유흥주점 3번 룸에서 피고인, 피해자와 함께 있던 C도 검찰에서 "피해자가 폭탄주 몇 잔을 마신 후 소파에 쓰러져 자는 것에 대하여 이상하다고 생각하지 않았다. 피해자가 다른 곳에서 술을 한 잔 먹고 왔나라고 생각했다."라고 진술하였다. 또한 C가 당시 피해자에게 디펜히드라민 성분이 포함된 약을 탄 술을 마시게 하였다는 사실을 인정할 증거도 없다.

나. 사기 및 여신전문금융업법위반의 점에 대한 판단

이 부분 공소사실은 피고인이 '디펜히드라민(수면유도제)' 성분이 함유된 불상의 약을 넣은 술을 피해자에게 마시게 하여 피해자로 하여금 정신을 잃고 쓰러져 반항하지 못하게 한 후, 피해자 소유인 체크카드 1장을 강취하였다는 사실을 전제로 한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 디펜히드라민 성분이 함유된 약을 넣은 술을 마시게 하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 이상, 이 부분 공소사실도 검사가 제출한 증거만으로는 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 주위적 공소사실인 강도, 강취한 신용카드 사용에 의한 사기 및 여신전문금융업법위반의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 특수절도죄, 도난당한 신용카드 사용에 의한 사기죄 및 여신전문금융업법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사김건우

판사정지원