나. 영업정지처분이 재량권 남용에 해당한다고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 따름이고 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지기간인가를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이다.

상고비용 중 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 4의 부담으로 하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

제1점,

영업정지처분에 대하여 그 효력정지결정이 있으면 그 처분의 집행 그 자체 또는 그 효력발생이 정지되고 그 효력정지결정이 취소되거나 실효되면 그 때부터 다시 영업정지기간이 진행되는 것이므로 영업정지처분이 그 효력정지결정으로 효력이 정지되어 있을 동안에 영업정지기간이 경과되었다고 하여도 그 처분의 취소를 구할 소송상 이익이 있는 것이다 ( 당원 1970.11.20. 선고 70그4 결정 참조).

이 사건 각 영업정지처분에 명시된 영업정지기간은 원고 2에 대하여 1981.6.1부터 그달 15.까지이고 나머지 원고들에 대하여 1981.6.6.부터 그 달 20.까지이나, 행정처분효력정지 신청사건 기록과 결정등본( 대구고등법원 81부24 )에 의하면 원고들에 대한 위 각 영업정지처분에 대하여 원심은 1981.6.2자로 판결 선고시까지 그 효력을 정지하는 결정을 하였음이 인정되므로, 원심 변론종결 당시 원고들에 대한 각 영업정지기간이 이미 경과되었었다고 하여도 원고들에게는 위 각 영업정지처분의 취소를 구할 소송상 이익이 있다고 하겠으니(이와 같은 소송상 이익의 존부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단할 일이다) 이 점에 관한 논지는 이유없다.

제2점,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 입장식권을 발행하지 아니한 경위라든가 원고들 업소의 규모와 미발행입장식권의 수효 및 입장객과의 비율, 영업정지로 발생되는 파급효과 등 변론에 나타난 일련의 사정을 참작하여 원고들의 원심 인정과 같은 위반사실만으로 15일간의 영업정지를 명한 이 사건 피고 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였는바, 이는 요컨대, 비례의 원칙에 위반되는 재량권 남용의 처분이라는 취지로 해석되는 것으로서 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 조치는 정당하고 소론과 같이 재량권에 관한 법리 또는 행정소송의 법리를 오해한 위법이 없으니 이점에 관한 논지는 이유없다.

제3점,

행정청이 영업정지 처분을 함에 있어서 그 정지기간을 어느 정도로 정할 것인지는 행정청의 재량권에 속하는 사항인 것이며 다만 그것이 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당하는 경우에만 위법한 처분으로서 사법심사의 대상이 되는 것이다.

그러므로 법원으로서는 영업정지처분이 재량권 남용이라고 판단될 때에는 위법한 처분으로서 그 처분의 취소를 명할 수 있을 따름이고 재량권의 한계내에서 어느 정도가 적정한 영업정지기간인지를 가리는 일은 사법심사의 범위를 벗어나는 것이며 그 권한 밖의 일이라고 하겠으니, 이 사건 영업정지처분중 적정한 영업정지기간을 초과하는 부분만 취소하지 아니하고 전부를 취소한 것은 이유의 모순이라는 논지도 받아들일 수 없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심은 원고 4의 위반사실을 관계법령에 비추어 보면 같은 원고에 대한 이 사건 영업정지처분은 법령상의 기준에 알맞는 적절한 조치라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심조치는 정당하여 수긍이 가고 소론과 같은 영업정지기준에 관한 위 원고주장을 배척한 취지임이 분명하므로 재량권에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 이유없다.

3. 그러므로 원고 4와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 하여 주문과 같이 판결한다.