가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 공소사실 기재 각 돈을 E공립어린이집 시설비 등의 마련을 위한 보험료, 어린이집 운영을 위한 업무추진비 등으로 지출하였고, 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실이 없다. 피고인이 공소사실 기재 돈의 사용처에 관하여 설명하지 못한다는 이유로 횡령죄를 인정하는 것은 부당하다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여(피고인) 1) 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 공소사실 제1항의 보험료 1,500만 원은 어린이집...

참조판례