2. 항소비용은 피고가 부담한다.

가. 원고 1에게 7,763,086원 및 위 돈 중에서 3,140,000원에 대하여는 1998. 8. 29.부터, 나머지 돈에 대하여는 1999. 11. 30.부터,

나. 원고 2에게 24,702,880원 및 이에 대하여 1999. 10. 30.부터,

다. 원고 3에게 23,754,000원 및 위 돈 중에서 10,432,500원에 대하여는 1998. 8. 14.부터, 나머지 돈에 대하여는 1999. 11. 1.부터,

라. 원고 4에게 11,696,000원 및 위 돈 중에서 7,072,000원에 대하여는 1998. 8. 26.부터, 2,500,000원에 대하여는 1999. 10. 21.부터, 나머지 돈에 대하여는 1999. 11. 11.부터,

마. 원고 5에게 18,356,000원 및 위 돈 중에서 10,000,000원에 대하여는 1998. 8. 27.부터, 나머지 돈에 대하여는 1999. 11. 3.부터,

바. 원고 6에게 8,259,910원 및 이에 대하여 1999. 1. 9.부터

사. 원고 7에게 33,116,040원 및 위 돈 중에서 24,666,040원에 대하여는 1998. 12. 28.부터, 5,000,000원에 대하여는 1999. 11. 22.부터, 나머지 돈에 대하여는 2001. 11. 15.부터,

아. 원고 8에게 22,111,750원 및 이에 대하여 1998. 12. 7.부터,

자. 원고 9에게 36,600,000원 및 위 돈 중에서 18,200,000원에 대하여는 1998. 8. 8.부터, 나머지 돈에 대하여는 1999. 11. 1.부터,

차. 원고 10에게 22,776,000원 및 이에 대하여 1999. 11. 10.부터,

카. 원고 11에게 11,456,000원 및 위 돈 중에서 7,579,000원에 대하여는 1998. 8. 20.부터, 나머지 돈에 대하여는 1999. 11. 2.부터,

타. 원고 12, 13, 14, 15, 16에게 각 3,219,800원 및 위 돈 중에서 각 1,645,500원에 대하여는 1998. 8. 17.부터, 나머지 각 돈에 대하여는 1999. 10. 30.부터,

각 2003. 9. 4.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 때까지는 연 20%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 각 기각한다.

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 12, 갑 제2, 4, 8호증, 갑 제5호증의 1 내지 8, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제9호증의 1 내지 갑 제10호증의 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3, 6, 8, 10호증, 을 제4호증의 1 내지 8, 을 제5호증의 1 내지 3, ,을 제7호증의 1 내지 을 제10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자들의 지위 및 사업계획승인 등

(1) 망 소외 3(2001. 3. 29. 사망하여, 그 상속인인 원고 12, 13, 14, 15, 16이 공동비율로 그 재산을 상속하였다) 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 모두 ‘원고들’이라 한다)은 서울 성북구 삼선동4가 217 일대에 아파트 및 상가의 재건축(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 목적으로 설립된 삼선동4가삼선동재건축조합(이하 ‘삼선동재건축조합’이라 한다)의 조합원들이다.

(2) 피고는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 전면 개정되면서 그 명칭이 ‘주택법’으로 변경되었다) 제6조 에 따라 주택건설사업자로 등록한 건설업체이다.

(3) 삼선동재건축조합과 피고는, 위 법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항 이 “주택조합이 … 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 건설부령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 주택조합과 등록업자를 공동사업주체로 본다.”고 규정하고 있는 바에 따라, 1993. 7.경 공동으로 이 사건 재건축사업에 관한 건축허가를 신청하여 그 허가를 받았고, 1993. 9.경에는 공동으로 이 사건 재건축사업의 관할관청인 성북구청장에 사업계획승인을 신청하여 같은 달 2. 승인을 받았다.

(4) 삼선동재건축조합과 피고는 이 사건 재건축사업의 공동사업주체가 되었다.

나. 공사도급계약의 체결

삼선동재건축조합은 1993. 3. 26. 피고와의 사이에 피고가 이 사건 재건축사업에 따른 아파트와 상가를 시공하기로 하는 내용의 재건축가계약을 체결하였고, 1993. 9. 2. 위와 같이 성북구청장으로부터 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인이 나와 위 가계약은 본계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)으로 성립되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 피고는 삼선동재건축조합의 재건축사업시행구역 내에 위치한 기존 건물 등의 철거공사 및 재건축아파트의 신축공사 등을 도급받아 시행하고, 삼선동재건축조합에게 재건축사업의 시행에 필요한 자금 등을 대여한다(이에 따라 피고는 삼선동재건축조합에게 조합원 이주비, 사업부지구입비, 조합운영비 등으로 합계 21,636,619,545원을 대여하였다).

(2) 피고의 재건축공사비는 평당 1,650,000원으로 하되, 상가 및 부가가치세 대상 아파트의 부가가치세는 별도로 한다(이 사건 도급계약서 제3조).

(3) 삼선동재건축조합은 자신 명의로 아파트를 분양하되, 분양계약의 체결, 대금수납 등 분양에 따른 제반업무는 피고가 대행하고, 분양대금은 피고와 삼선동재건축조합이 공동명의로 개설한 예금계좌를 통하여 수납·관리하며, 수납한 분양대금은 전액 공사기성금, 대여금에 충당한다.

(4) 공사 완공일까지 분양되지 아니한 일반 분양대상아파트 및 상가가 있을 경우 피고는 공사대금의 회수를 위하여 그에 대한 처분권을 가지고, 이에 대하여 삼선동재건축조합은 일체의 이의를 제기할 수 없으며, 미분양 아파트 및 상가의 처분을 위한 피고의 인수가격은 아파트는 분양승인가격으로, 상가는 분양가격의 80%로 한다(위 계약서 제22조).

(5) 삼선동재건축조합이 1993. 12. 말까지 분양을 하지 못할 경우, 공사비를 건설부표준건축비상승률에 따라 삼선동재건축조합과 피고가 협의하여 증액하기로 한다(위 계약서 제31조).

다. 분양계약의 체결

(1) 삼선동재건축조합은 1995. 12.경 재건축 아파트 중 260세대에 대하여 일반분양승인을 얻은 후 일반분양을 마쳤고, 1997. 9.경 재건축 아파트 및 상가에 대한 대부분의 공사가 완료되자, 원고들을 포함한 조합원들에 대하여 아래와 같은 내용에 따라 아파트분양공급계약을 체결할 것을 통보하였다.

(가) 32평형 분양가액에서 지하주차장의 건축비를 공제한 123,879,000원을 31.75평으로 나눈 금액인 3,900,000원을 토지의 평당 금액으로 하고, 위 금액에 각 조합원들이 소유하고 있던 토지의 면적을 곱한 금액을 조합원들이 출자한 토지 가액으로 정한다.

(나) 각 조합원들에게 배정된 평형의 기본형 분양금액에서 위와 같은 방법으로 정한 토지의 가액을 공제한 금액과 전용면적에 포함되지 아니한 지하주차장 건축비를 합산한 금액을 각 조합원들이 부담할 부담금으로 한다.

(다) 계약 당시에는 분양수입금 및 조합이 매수하여야 할 토지의 매수대금이 확정되지 아니하였으므로, 추가부담금은 1998. 3. 전까지 관리처분계획의 확정에 따라 부담하여야 한다.

(라) 계약금(20%)은 계약 시에 지급하고, 중도금(60%)은 4회(1997. 12. 5., 1998. 2. 5., 1998. 4. 6., 1998. 6. 5.)에 걸쳐 나누어 지급하며, 잔금(20%)은 입주 시에 지급한다.

(2) 이에 원고들을 포함한 조합원들은 1997. 10.경 삼선동재건축조합과의 사이에 그 이전에 신청 및 추첨 등의 방법으로 결정된 각 분양분 아파트에 관하여 아파트공급계약을 체결하였다.

라. 1998. 7. 25.자 임시총회

(1) 삼선동재건축조합과 피고는 1993. 12. 말경까지 분양이 이루어지지 아니함에 따라 1995. 12. 26. 공사비인상에 관하여 협의하여 표준건축비 인상에 따른 평당 공사비 단가를 이 사건 도급계약서상의 1,650,000원에서 1,864,500원으로 인상하기로 합의하였고, 그 후 1998. 7. 29. 평당 도급단가를 1,821,180원으로 하여 총 공사대금을 합계 35,403,942,095원으로 변경하였다.

(2) 삼선동재건축조합은 관리처분계획의 확정예정 시점인 1998. 3. 이전 및 그 이후에도 추가부담금의 발생 여부에 대하여 따로이 조합원들에게 통보 또는 언급을 하지 아니하다가, 아파트의 완공 및 입주 직전에 이르러서야 조합원들에게 재건축사업의 정산을 위하여 임시총회를 1998. 7. 25.에 개최한다는 내용의 통보를 한 후, 1998. 7. 25. 임시총회를 개최하면서 토지매입으로 인한 비용상승 등으로 3,668,800,000원 상당의 적자가 발생하여 조합원들의 추가매입평수(각 조합원들이 분양받은 아파트의 분양면적 - 각 조합원들의 소유 토지면적)당 1,300,000원의 추가부담금이 발생하였음을 보고하였다.

(3) 그러나 위 임시총회는 총 조합원(당시 총 조합원 수는 152명이었다)의 과반수에 미달하는 60명의 조합원만이 참여하였고, 또한 추가부담금의 산정근거 및 형평성에 대한 문제가 제기되어 의사진행 자체가 불가능한 상태에서 폐회되었다.

마. 1차 추가부담금 납부통지(1998. 8. 31.자)

(1) 그런데 삼선동재건축조합 및 피고는 위 1998. 7. 25.자 임시총회에서 조합원들이 추가부담금을 부담하기로 하는 결의가 적법하게 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들을 비롯한 조합원들에게 위 임시총회에서 보고하였던 바와 같이 추가매입 평수 당 1,300,000원에 해당하는 추가부담금을 납부하라고 통지하였다(구체적인 납부일시에 관하여, 1차 추가부담금의 50%는 입주일인 1998. 8. 31.까지 납부하고, 나머지 50%는 지급기한을 1개월간 유예하여 1998. 9. 30.까지 납부하도록 통지하였다).

(2) 한편, 피고는 삼선동재건축조합의 사무실 바로 옆에 사무실을 두고 직원들을 상주시키면서 임시총회나 정산총회 등 삼선동재건축조합의 중요한 업무처리에 관여하여 왔고, 삼선동재건축조합이 위 1998. 7. 25.자 임시총회에서 추가부담금 납부를 적법하게 결의하였음을 전제로 피고에게 통보해준 내용에 따라 조합원 추가부담금 등 통지서(을 제6호증)를 작성하여 피고 명의로 직접 조합원들에게 발송하였다. 위 통지서의 하단에는 “문의안내”라는 표제 하에 삼선동재건축조합이 아닌 피고의 주소 및 전화번호 등이 기재되어 있었다.

(3) 이에 원고들을 비롯한 조합원들은 삼선동재건축조합의 사무실이 아니라 피고 사무실에서 피고의 직원들에게 추가부담금의 액수 및 그 납부방법 등을 문의하여 확인하고, 피고 및 삼선동재건축조합의 공동명의 통장으로 추가부담금을 납부하였다.

바. 입주과정 및 1차 추가부담금의 납부

(1) 삼선동재건축조합은 1998. 7. 29. 성북구청으로부터 재건축 아파트의 임시사용승인을 받고, 이에 기하여 1998. 7. 31.부터 1998. 8. 29.까지를 입주기간으로 지정하여 조합원들과 일반 분양자들을 입주시키기 시작하였다.

(2) 그러나 조합원들의 입주 당시 피고의 직원들은 입주하는 조합원들에게 위 통보내용에 따라 평당 1,300,000원의 추가부담금 중 50%에 해당하는 금액을 납부할 것과 나머지 50%에 해당하는 금액은 입주일로부터 1개월 이내에 지급하겠다는 취지의 각서 및 약속어음공정증서를 작성할 것을 요구하였고, 위와 같은 요구에 불응하는 조합원들에게는 아파트 열쇠를 주지 아니하는 등의 방법으로 입주를 불가능하게 하였으며, 그 과정에서 피고 직원과 조합원들 사이에 실랑이가 벌어지기도 하였다.

(3) 이에 원고들을 비롯한 대부분의 조합원들은 평당 1,300,000원을 기준으로 한 추가부담금의 50%에 해당하는 금액을 납부한 후 분양받은 아파트에 입주하였다.

사. 1999. 9. 19.자 정산총회

(1) 삼선동재건축조합은 1999. 9. 19. 정산총회를 개최하여 조합원들에게, ① 피고가 공사대금 등에서 1,000,000,000원을 삭감하여 주고, 상가를 2,750,000,000원에 인수하기로 합의하였고, ② 이에 따른 정산결과 조합원 및 나대지 소유자들이 추가로 부담하여야 할 액수는 총 3,055,052,847원이 되는데, 이를 정산하면 조합원 및 나대지 소유자들은 당초에 추가로 부담하기로 되어 있던 평당 1,300,000원에서 일부 감액된 평당 1,075,000원을 추가로 부담하여야 하며, ③ 그밖에 43평형 아파트를 분양받은 조합원들은 부가가치세 등의 명목으로 4,000,000원씩을 추가로 부담하여야 한다는 사정을 보고하였다.

(2) 그러나 위 정산총회에 참석한 조합원은 정산총회 회의록의 기재에 의하더라도 88명에 불과하여 총 조합원(당시 총 조합원 수는 145명이었다)의 2/3인 97명에 미치지 못하였을 뿐만 아니라, 실제 참석한 조합원은 약 50~60여 명에 불과하였다.

또한 정산총회 진행과정에서도 조합임원들로부터 추가부담금에 대한 보고를 받은 조합원들이 그 내용에 이의를 제기하는 등 논란이 있었고, 결국 위 정산총회는 정산에 관한 결의가 이루어지지 못한 채 중단되었다.

아. 2차 추가부담금 및 부가세 보조금 납부통지(1998. 9. 30.자), 납부

(1) 삼선동재건축조합 및 피고는 위 1999. 9. 19.자 정산총회에서 조합원들이 추가부담금을 부담하기로 하는 결의가 적법하게 이루어졌음을 전제로 하여, 같은 해 10. 9.경 원고들을 비롯한 조합원들 및 나대지 소유자들에 대하여, ① 추가로 매입하는 평당 1,075,000원을 곱한 금액(기존에 추가매입 평당 1,300,000원을 곱한 금액의 50%를 이미 납부한 조합원에 대하여는 위 1,075,000원을 기초로 재산정한 후 이미 납부한 금액을 공제한 나머지 금액) 및 ② 부가가치세 보조금 명목으로 43평형을 분양받은 조합원은 각 6,500,000원(정산총회에서 43평형 분양자들이 추가로 부담하기로 한 4,000,000원을 포함한 금액), 나머지 평형을 분양받은 조합원들은 각 2,500,000원을 합한 추가부담금을 같은 해 1999. 10. 31.까지 납부하라고 통보하였다.

(2) 피고는 삼선동재건축조합이 위 1999. 9. 19.자 정산총회에서 추가부담금에 관한 적법한 결의가 있었음을 전제로 하여 통보해 준 내용에 따라 조합원 추가부담금 등 통지서를 작성하여 피고 명의로 직접 조합원들에게 발송하였고, 이에 원고들을 비롯한 조합원들은 납부방법에 관한 피고의 안내에 따라 피고 및 삼선동재건축조합의 공동명의 통장에 돈을 입금하는 방법으로 피고로부터 요구받은 추가부담금을 납부하였다.

자. 부과내역 및 납부내역

삼선동재건축조합 및 피고가 원고들에게 부과한 추가부담금 등 내역을 정리하면, 별지 제1 부과내역의 기재와 같고, 원고들이 삼선동재건축조합 및 피고에게 납부한 추가부담금의 일시 및 금액을 정리하면, 별지 제2 추가납부내역 기재와 같다.

차. 삼선동재건축조합의 정관

삼선동재건축조합의 정관에는, 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담으로 될 사항, 부과금 징수방법 및 관리처분계획 등이 총회 결의사항으로 규정되어 있고(제13조), 총회의 결의방법에 대하여는 조합원 총수 2/3이상 출석으로 개의하고 출석조합원 2/3이상 찬성으로 결의하는 것으로 규정되어 있으며(제14조), 삼선동재건축조합의 대의원으로 구성된 대의원회에서 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담으로 될 사항, 부과금 징수방법에 관한 총회의 권한을 대행할 수 있는 것으로 규정되어 있다(제17조).

2. 본안 전 항변에 관한 판단

원고들이 피고에게 추가부담금 등 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는, 원고들의 이 사건 소는 공사대금의 지급을 회피하기 위하여 스스로 조합원총회를 개최하지 않으면서 총회결의가 없었다는 이유로 피고에 대하여 추가부담금 등의 반환을 구하는 것이어서 신의칙에 반하는 부적법한 소라고 주장한다.

그러나 기초사실에서 인정되는 바와 같은 사실관계 및 원고들이 이 사건 소송을 제기하게 된 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고들의 이 사건 소가 신의칙에 반하는 소라고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고들은, 피고가 직접 원고들로부터 추가부담금 등의 명목으로 금원을 받아 피고의 삼선동재건축조합에 대한 공사대금 등에 충당하였으므로, 피고는 원고들에게 그 추가부담금 등 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고는,

(가) 원고들은 삼선동재건축조합에 대하여 추가부담금 등을 납부한 것이고, 피고는 이 사건 도급계약의 수급인의 지위에서 삼선동재건축조합이 원고들로부터 징수한 추가부담금 등을 공사대금 등의 명목으로 지급받은 것이므로, 추가부담금 등의 부과·징수의 적법 여부는 삼선동재건축조합과 그 조합원들의 내부 문제에 불과하고, 따라서 원고들이 지급한 추가부담금 등이 최종적으로 피고에게 귀속되었다고 하여 피고가 부당하게 이득을 얻은 것이라고 할 수 없고,

(나) 피고가 삼선동재건축조합을 대신하여 분양계약의 체결, 대금수납 등 분양에 따른 제반 업무를 수행하기는 하였으나, 이는 삼선동재건축조합측에 위와 같은 업무를 담당할 직원이 없어서 어쩔 수 없이 삼선동재건축조합을 대행한 것에 불과하며,

(다) 피고가 법률상 원인 없이 부당하게 이득을 얻었다고 인정되려면, 우선 원고들이 전체 공사대금과 조합운영비 등을 포함하여 총 사업비를 조합원 참여지분비율로 나눈 실질적인 부담금을 초과하는 금원을 납부하였고, 이로 인하여 피고가 삼선동재건축조합과 약정한 공사대금 이상의 돈을 지급받았어야만 하는데, 삼선동재건축조합의 집행부가 적법한 조합원총회를 개최하지 아니함에 따라 조합원분담금 결의가 이루어지지 아니하여 원고들을 비롯한 조합원들에게 적정한 조합원분담금이 부과되지 아니하였을 뿐이지 원고들이 적정한 조합원분담금을 초과하는 금원을 납부한 것으로 볼 수 없고, 이와 같이 원고들이 납부한 추가부담금 등을 위 공사대금 채권에 충당한 후에도 피고가 삼선동재건축조합으로부터 지급받지 못한 공사대금 채권이 원금만 35억 원 상당에 이르는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이득을 얻은 것이 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 법률상 원인의 결여 및 원고들의 손실

(가) 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상의 원인을 결여한 경우에 공평·정의의 관념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 제도이고, 여기서 ‘법률상의 원인을 결여’하였다는 것은 일반적으로 제3자에 대한 관계에서 형식적 또는 법률적으로 수익자에게 귀속하는 이익을 손실자에 대한 관계에 있어서도 수익자가 그대로 보유하게 하는 것이 공평·정의의 관념에 반하는 경우를 의미한다.

(나) 앞서 본 바와 같이 삼선동재건축조합의 정관은 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담으로 될 사항’을 총회 결의사항으로 하면서, 다만 대의원회에서 위와 같은 총회의 권한을 대행할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이 사건 재건축사업의 공동사업주체인 삼선동재건축조합 및 피고로서는 공사비의 증가 등으로 인하여 조합원들에게 당초 분담금 외에 추가부담금을 부과하거나 부가가치세 명목으로 추가 금원을 징수할 필요성이 있을 경우에는 삼선동재건축조합의 총회나 대의원회의 결의를 거쳐 이를 확정하여야 할 것이다.

그런데 원고들을 비롯한 조합원들에게 추가부담금 등의 부과를 내용으로 하는 삼선동재건축조합의 1998. 7. 25.자 임시총회 및 1999. 9. 19.자 정산총회는 앞서 본 바와 같이 그 정족수에 미달하여 적법한 총회라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 추가부담금 등의 부과에 대한 결의 자체도 이루어지지 않았으므로, 어느 모로 보더라도 무효라고 보아야 할 것이다(피고는, 위 각 총회에 앞서 대의원회가 개최되어 동일한 내용을 결의하였다고 주장하나, 을 제22호증의 1의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고는 또한, 조합원들에 대한 추가부담금 등의 부과는 조합원들의 사전 동의 내지 추인에 따른 것이므로, 유효하다고 주장하나, 위와 같은 사전 동의나 추인도 조합원 총회의 결의 방식으로 이루어져야 할 것인데, 위와 같은 조합원 총회의 결의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다).

특히 피고 및 삼선동재건축조합이 원고들을 포함한 조합원들에게 부가가치세 보조금을 부과하는 것을 내용으로 하는 1999. 9. 19.자 정산총회의 결의 내용을 보면, 위 정산총회 회의록(을 제10호증)상으로도 42평형 아파트를 배정받은 조합원들이 일률적으로 4,000,000원을 추가로 부담하여야 한다는 내용이 기재되어 있을 뿐 그 외에 모든 조합원들이 일률적으로 2,500,000원의 부가가치세 보조금을 추가로 부담하여야 한다는 내용은 전혀 없음을 알 수 있고, 설령 그러한 결의가 있었다고 하더라도 국민주택규모(전용면적 약 25.7평) 이하에 해당하는 26평형 및 32평형 아파트에 대하여는 조합원뿐만 아니라 조합도 부가가치세가 면세되므로 위 평형의 아파트를 분양받은 조합원들은 어떠한 경우에도 부가가치세를 부담하지 아니함에도 불구하고 부가가치세 보조금이라는 명목으로 이를 부과하는 내용의 결의를 하였으니 그 내용 자체에도 중대한 하자가 있다고 할 것이다.

(다) 따라서 원고들은 추가부담금 등을 부담할 법률상의 의무가 없음에도 불구하고 삼선동재건축조합과 피고의 추가부담금 등의 부과에 따라 이를 지급함으로써 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 지급한 금원을 공사대금 등에 충당함으로써 같은 금액 상당의 이득을 얻었다고 할 것인데, 이와 같은 피고의 이득을 원고들에 대한 관계에서 피고가 그대로 보유하게 하는 것은 공평·정의의 관념에 반한다고 할 것이다.

(2) 피고의 수익과의 인과관계

(가) 원고들이 피고와 삼선동재건축조합의 공동명의의 통장으로 돈을 입금하는 방식으로 추가부담금 등을 납부하고, 피고는 삼선동재건축조합으로부터 지급받아야 할 공사대금 등에 충당하기 위하여 원고들이 납부한 추가부담금 등을 수령하였음은 앞서 본 바와 같다.

(나) 그러나 이미 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건에서 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 재건축사업에 대한 공동사업주체로서 ‘직접’ 원고들에게 추가부담금 등을 부과하고 이를 징수하였다고 봄이 상당하고, 그렇지 않더라도 적어도 피고는 삼선동재건축조합과 ‘공동으로’ 추가부담금 등을 부과·징수하였다고 보아야 할 것이므로, 피고는 법률상 원인 없이 원고들이 납부한 추가부담금 등에 상응하는 금원 상당의 이득을 얻었다고 할 것이다.

① 피고는 삼선동재건축조합과 함께 이 사건 재건축사업의 공동건축주임과 동시에 공동사업주체이다.

② 삼선동재건축조합과 피고는 이 사건 도급계약 체결 당시 삼선동재건축조합이 자신 명의로 아파트를 분양하되, 분양계약의 체결, 대금수납 등 분양에 따른 제반 업무는 피고가 이를 대행하기로 하였고, 분양대금 등은 피고와 삼선동재건축조합이 공동명의로 개설한 통장으로 수납·관리하되 위 통장으로 입금된 분양대금 등은 전액 피고의 공사기성금, 대여금에 우선적으로 충당하기로 약정하였다.

③ 일반 분양대상인 재건축 아파트 및 상가 중 공사완공 일까지 분양되지 아니한 것이 있을 경우, 피고는 공사대금의 적기 회수를 위하여 미분양 아파트 및 상가에 대한 처분권을 갖게 되고, 이에 대하여 삼선동재건축조합 내지 원고들을 비롯한 조합원들은 일체의 이의를 제기할 수 없도록 하였다.

④ 피고는 삼선동재건축조합의 사무실 바로 옆에 사무실을 두고 직원 4명 정도를 상주시키면서 위와 같이 이 사건 재건축사업을 위한 모든 업무를 대행하여 처리하였으므로, 삼선동재건축조합의 1998. 7. 25.자 임시총회 및 1999. 9. 19.자 정산총회의 각 결의에 하자가 있다는 사정을 알고 있었거나 쉽게 알 수 있었다.

⑤ 원고들을 포함한 조합원들이 아파트에 입주할 당시 피고의 직원들은 입주하는 조합원들에게 추가부담금 중 50%에 해당하는 금액을 납부하도록 요구함과 동시에 나머지 50%에 대하여는 입주일로부터 1개월 이내에 지급하겠다는 취지의 각서 및 약속어음공정증서의 작성을 요구하였고, 이러한 요구에 불응하는 조합원들에게는 아파트 열쇠를 주지 아니하는 등의 방법으로 입주를 불가능하게 하여, 추가부담금 등의 부과 및 징수에 피고가 적극적으로 관여하였다.

⑥ 피고는 삼선동재건축조합이 정하여 준 내용대로 조합원 추가부담금 등 통지서를 작성하여 피고 명의로 직접 원고들을 비롯한 조합원들에게 발송하였고, 그 통지서의 하단에는 “문의안내”라는 표제 하에 삼선동재건축조합이 아닌 피고의 주소 및 전화번호 등이 기재되어 있었으며, 이에 원고들을 비롯한 조합원들은 삼선동재건축조합의 사무실이 아니라 피고의 사무실에서 피고의 직원들에게 추가부담금의 액수 및 그 납부방법 등을 문의하여 확인하고, 피고 및 삼선동재건축조합의 공동명의 통장으로 추가부담금을 납부하였다.

(다) 한편, 삼선동재건축조합과 같은 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하여 재건축조합의 재산 및 채무와 조합원의 재산 및 채무는 서로 구분되므로, 제3자에 대한 재건축조합의 채무에 대하여 조합원이 그 고유재산으로 직접 책임지지 아니하고, 또한 재건축조합과 체결한 계약의 효력은 직접 그 조합원들을 구속하는 것이 아니라고 할 것인데( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결 ), 피고의 주장과 같이 피고가 이 사건 재건축사업으로 인하여 지급받지 못한 공사대금이 35억 원 상당이 이른다고 하더라도 피고가 삼선동재건축조합과 이 사건 도급계약을 체결한 이상 그 공사대금 채권은 삼선동재건축조합과 정산하여 할 문제일 뿐 원고들에 대하여 직접 청구할 수 있는 채권은 아니라고 할 것이다.

(3) 설령 손실자의 출연과 이득자의 이득 사이에 직접적인 인과관계를 인정하기 어려운 경우에도 사회통념상 밀접한 연관성이 인정되는 경우에는 그 인과관계를 인정할 수 있다고 할 것이고, 또한 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상의 원인을 결여한 것으로 보아야 할 것인데( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 삼선동재건축조합과 피고가 그 정족수에 미달하여 적법한 총회로 볼 수 없을 뿐만 아니라 추가부담금 등의 부과에 관한 결의 자체도 제대로 이루어지지 않아 무효라고 볼 수밖에 없는 1998. 7. 25.자 임시총회 및 1999. 9. 19.자 정산총회의 각 결의에 따라 원고들에게 추가부담금 등을 부과하고 징수하여 이를 피고의 공사대금 등에 충당하였고, 피고도 위와 같은 임시총회 및 정산총회의 결의에 하자가 있었음을 잘 알고 있었으므로, 피고의 이득은 원고들의 손실과 인과관계가 있고 또한 피고의 이득은 원고들에 대한 관계에서 법률상의 원인을 결여하였다고 할 것이다.

(4) 소결

따라서 피고는 법률상의 원인 없이 원고들의 손실로 인하여 위 추가부담금 등 상당의 이득을 얻었다고 할 것이므로, 피고는 악의의 수익자로서 원고들에게( 원고 12, 13, 14, 15, 16이 같은 비율로 망 소외 3를 상속하였음은 앞에서 본 바와 같다) 부당이득의 반환으로서 별지 제2 추가납부내역 기재와 같이 원고 등이 납부한 추가부담금 등을 합한 금원 및 이에 대하여 위 각 받은 날부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2003. 9. 4.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로, 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이를 다투는 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.