나. 횡령

판결

1. 환전행위로 인한 「게임산업진흥에 관한 법률」 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 환전행위로 인한 『게임산업 진흥에 관한 법률」(이하 '게임산업법'이라 한다) 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 추징의 범위에 관한 상고이유에 대하여

가. 게임산업법 제32조 제1항은 게임물의 유통질서를 저해하는 행위를 금지하면서 '등급을 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관 하는 행위'(제1호), '게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위'(제7호) 등을 금지되는 행위로 규정하고, 제44조 제1항 제2호는 이러한 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이러한 게임산업법의 규정은 등급분류를 받지 아니한 게임물(이하 '불법게임물'이라 한다)의 유통을 방지하여 게임물의 등급분류제를 정착시키고, 나아가 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것이다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 등 참조).

이러한 게임산업법 규정의 문언과 그 입법취지, 형벌법규의 엄격 해석 원칙 등에 비추어 보면, 불법게임물을 이용에 제공하고 환전을 업으로 하는 행위에 가담한 공범인 피고인이 스스로 그 불법게임물을 이용하고 그 결과물을 환전받았더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호, 제7호를 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 타당하다.

나아가 게임산업법 제44조 제2항은 '제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 '범죄수익'이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다'고 규정하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 게임산업법 제44조 제1항의 규정을 적용하여 처벌할 수 있는 행위가 아닌 행위에 의하여 생긴 재산은 몰수나 추징의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.

나. 원심이 피고인에 대한 추징액 산정의 자료로 삼은 피고인 명의의 국민은행 계좌 (계좌번호 : BH, 이하 '이 사건 계좌'라 한다)의 거래내역에 의하면, 2012. 5. 21. '삼성 카드론' 명의로 800만 원이 입금된 직후 AE 명의 계좌로 800만 원이 송금된 사실, 2012. 9. 12. '에이앤피파이낸셜' 명의로 300만 원이 입금된 직후 AH 명의 계좌로 239만 원이 송금된 사실, 2012. 9. 12. 'HK저축은행' 명의로 700만 원이 입금되었고 그 다음날인 2012. 9. 13, AH 명의 계좌로 435만 원이 송금된 사실, 2012. 9. 17. '(주)리드 코프' 명의로 300만 원이 입금된 직후 AH 명의 계좌로 182만 원이 송금된 사실, 2012. 9. 28. '현대카드' 명의로 170만 원이 입금된 직후 AH 명의 계좌로 170만 원이 송금된 사실을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 B 등과 공모하여 불특정 다수의 손님들에게 등급분류를 받지 아니한 C 게임(이하 '이 사건 게임'이라 한다)을 이용에 제공하고, 손님들이 이 사건 게임의 결과 취득한 결과물의 환전을 업으로 하면서도, 피고인 스스로 대출받은 돈 등으로 직접 이 사건 게임을 이용하고 그 결과 취득한 결과물을 B 등으로부터 환전받았다고 볼 여지가 있다. 그 경우 피고인이 자신의 돈으로 이 사건 게임을 하여 그 결과물을 환전받거나 자신이 잃은 돈 중 일부를 정산금 명목으로 지급받았더라도 이는 추징의 대상이 되는 범죄수익이라고 보기 어렵다.

따라서 원심으로서는 피고인이 B 등으로부터 정산금을 지급받은 방법과 액수, AD 등 계좌로부터 이 사건 계좌로 입금된 내역이 정산금의 지급내역인지 아니면 환전내역인지, 피고인이 스스로 이 사건 게임을 하여 환전받거나 잃은 돈에 대하여 받은 정산금의 액수 등을 심리한 다음, 피고인이 불특정 다수의 손님들에게 이 사건 게임을 이용에 제공하고 손님들이 이 사건 게임의 결과 취득한 결과물을 환전함으로써 생긴 수익의 합계액만을 피고인에 대한 추징액으로 산정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 2011. 11.부터 2013. 4.까지 AD 등 계좌에서 이 사건 계좌에 입금된 돈이 모두 피고인의 각 게임산업법 위반행위로 인한 범죄수익에 해당한다고 보아 그 합계액 247,849,500원의 추징을 명하였으니, 원심판결에는 추징의 대상이 되는 범죄수익에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서 원심판결 중 각 게임산업법위반의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 원심판결의 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관이상훈

대법관김창석

대법관박상옥

심급 사건

참조조문