A defendant shall be punished by a fine of 7,00,000 won. If the defendant does not pay the above fine, the defendant shall be confined in the workhouse for the period calculated by converting 60,000 won into one day: Provided, That the fractional amount shall be one day.

In order to order the provisional payment of an amount equivalent to the above fine.

A. Grounds for mistake of facts

(1) 공소사실 1항에 관하여 변호인은, ① 주식회사 건설(이하 '건설'이라 한다)의 철근 70톤은 주식회사 ◆건설(이하 '◆건설'이라 한다)과 건설 사이의 건설도급계 계약에 의하여 도급자인 ◆건설에게 그 소유권이 당연히 귀속되고, (수급자인 건설은 ◆건설에 대하여 공사대금청구권을 가질 뿐이다) 피고인은 그 소유자인 ◆건설로부터 허락을 받고 이를 공사현장에서 반출하였으므로 철근 70톤은 절도죄의 객체인 타인(소 건설)의 재물에 해당하지 않고, ② 주식회사 □산업(이하 '□산업’이라 한다)의 쇠파이프, 안전난간대 등 건설자재는 □산업이 그 소유권을 포기하고 그 대금에 해당하는 금액의 채권을 피보전채권으로 하여 유치권 신고를 하였으므로 역시 절도죄의 객체인 타인(□산업)의 재물에 해당하지 않으며, ③ 당시 건설이나 □산업이 철근 70톤이나 쇠파이프, 안전난간대 등 건설자재를 점유하고 있지 않았으므로 이는 절도죄의 객체인 타인 점유의 재물에도 해당하지 않고, ④ 가사 철근에 대한 건설의, 쇠파이프 등 건설자재에 대한 □산업의 각 소유 및 점유가 모두 인정된다 하더라도, 피고인은 ◆건설의 대표이사인 이D로부터 공사현장의 자재는 모두 ◆건설의 소유라는 말을 듣거나 그로부터 권한을 위임받은 문D1 이 같은 취지로 작성하여 준 확인서를 믿고 공소사실 1항과 같은 행위를 한 것이므로 피고인에게 절도의 범의가 인정되지 않음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

(2) 공소사실 2항에 관하여 변호인은, ① 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 ■공 영(이하 '■ 공영'이라 한다)과 주식회사 △건설(이하 '△건설'이라 한다)과 사이에 2007. 11. 11. 체결된 공사도급계약의 특약사항 및 같은 날 ■공영이 작성한 시행권양도각서는 종전 시공자인 ◆건설 및 그 하도급업체들의 유치권 행사를 방지하기 위한 목적에서 작성된 것일 뿐 이를 통하여 공사현장에 있던 H빔 등 건설자재의 소유권이 이전되는 것은 아니어서 이를 통하여 주식회사 ▲토건(이하 ‘▲ 토건'이라 한다)의 H빔 등 건설자재에 대한 소유권을 침해할 수는 없으므로 절취행위가 인정될 수 없고, ② 피고인이 ■공영의 대표이사로서 위와 같은 공사도급계약을 체결하거나 시행권양도각서를 작성할 당시에는 이미 이 사건 공소사실 1항에 대한 수사가 개시되어 피고인이 재차 이 사건 공소사실 2항과 같은 절취행위를 할 수는 없는 상황이었으므로 절도의 범의가 인정되지 않음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 역시 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

B. The assertion of unfair sentencing

The defense counsel asserts that the sentence of the court below (two years of imprisonment with prison labor for a term of eight months) is too unreasonable.

2. Judgment

A. Ex officio determination

변호인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 항소심에서 이 사건 공소사실 2항 “2006.11.11.경 부산 연제구 연산동에 있는 ■공영 사무실에서 ☆타워 공사현장에서 위와 같이 공사가 중단되어 공사현장 관리인이 없는 틈을 이용하여, 그곳에 있던 ◆건설의 하청업체인 피해자 ▲토건 소유의 H빔 등 건설자재 시가 57,589,560원 상당에 대하여 △건설과 공사 재개와 관련된 시공 계약 및 시행권 양도계약을 체결하면서 건설자재를 △건설에 처분하여 이를 절취하였다.”를 “2006. 11. 11.경 부산 연제구 연산동에 있는 ■공영 사무실에서 타워 공사현장에서 위와 같이 공사가 중단되어 공사현장 관리인이 없는 틈을 이용하여, 그곳에 있던 ◆건설의 하청업체인 피해자 ▲토건 소유의 H빔 등 건설자재 시가 57,589,560원 상당에 대하여 △건설과 공사 재개와 관련된 시공 계약 및 시행권 양도 계약을 체결하면서 건설자재를 건설에 처분하여 2007년 4월경 △건설로부터 건설자재를 다시 양수받은 메탈 주식회사로 하여금 공사현장에서 건설자재를 반출하게 함으로써 이를 절취하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 원심판결 중 나머지 범죄사실은 변경된 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 그대로 유지될 수 없게 되었다.

However, even though there are reasons for ex officio destruction in the judgment of the court below, the defendant's assertion of misunderstanding of facts is still subject to the judgment of the court.

(b) Fact of recognition;

According to the evidence duly adopted and examined by the court of original judgment and the statement made by Park Jong-ok by the appellate witness in this Court, the following facts are recognized:

(1) ■공영은 부산 금정구 서동 ○○ 대 998.5m(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자로서 2003년 5월경 ◆건설과 이 사건 토지에 타워 건축을 위한 공사도급계약을 체결하였고, ◆건설은 그 즈음부터 공사를 시작하였다.

(2) ◆건설은 건설, ▲토건 등에게 공사의 일부분씩을 하도급하였다. 이에 따라

◇건설은 철근을 매입하고, 산업으로부터 쇠파이프, 안전난간대 등 건설자재를 임차하여 각 이를, ▲토건은 자기 소유의 H빔 등 건설자재를 각 공사현장에 가져다 놓은 다음 그 일부를 공사에 사용한 후 남거나 떼어낸 철근 70톤, 쇠파이프 등 건설자재, H빔 등 건설자재를 각 그대로 현장에 쌓아 놓았다.

(3) 이 사건 공사현장은 ◆건설의 직원이 관리하였고, 건설, 산업, ▲토건은 공사가 있을 때에만 공사현장에 직원을 보냈을 뿐 남은 건설자재 등을 관리하기 위하여 직원을 근무시키는 등의 관리 행위를 하지는 않았다. 이후 ◆건설이 부도를 내면서 이 사건 공사현장은 △건설이 공사를 개시하여 이에 대한 관리를 시작하기까지 사실상 방치되고 있는 상태였다(이에 관하여 피고인은 이 사건 공사현장이 약 2년간 방치되어 인근 주민들이 쓰레기를 투기하는 등 사실상 관리 없이 방치되고 있었다는 취지로 진술하였다, 수사기록 151쪽 참조).

(4) ■공영은 주식회사 ▣저축은행(이하 '▣저축은행'이라 한다)과 ☆타워 건축사업에 관한 프로젝트 파이낸싱 대출약정을 체결하고 공사대금을 대출받았는데, 저축은행에 대하여 2004년 9월경 파산절차가 개시됨에 따라 대출이 중단되었고, 그에 따라

In October of the same year, construction was also suspended.

(5) ▣저축은행으로부터 계약관계를 이전받은 이는 대출금채권을 회수하기 위하여 이 사건 토지 등에 대한 임의경매를 신청하였고, 이에 2004. 12. 30. 부산지방법원 2004 타경76649호로 경매절차(이하 '이 사건 경매'라 한다)가 개시되었다. 이 사건 경매절차에 ▲토건은 2005.10.10.에, □산업은 2006.3.7.에 각 유치권신고서를 제출하였다.

(6) ■공영은 이와 협의를 거쳐 2006년 3월경 시공사를 종합건설 주식회사로 변경하였고(○는 그 직후인 2006. 4. 28. 이 사건 경매신청을 취하하였다), 같은 해 11월경 재차 피고인의 처남이 근무하는 △건설로 변경하였다(한편 ☆타워 건축사업의 시행사도 2006년 6월경 ■공영에서 주식회사 ♤하우스(이하 '♤하우스'라 한다)로 변경되었으나, ♤하우스는 ■공영이 신용불량법인이 되어 대출이 불가능해지자 피고인이 ■공영의 이사 정D2의 배우자를 대표이사로 하여 설립한 회사로서 ■공영과 사실상 같은 회사이다.

(7) ☆타워 건축공사의 재개를 위하여는 공사현장을 정리한 후 안전검사를 받아야 했기 때문에, 피고인은 2006년 7월 중순경 ■공영의 이사인 정D2에게 공사현장에 남아 있던 건설과 산업의 철근 및 쇠파이프 등 건설자재를 치우도록 지시하였고, 이에 정D2는 일용노동자인 노D4로 하여금 2006. 7. 20.부터 같은 달 27.까지 공사현장에서 이를 반출하여 처분하도록 하였으며, 당시 안D3(건설 대표이사), 정D5(□산업 대표이사)은 공사현장에 찾아와 철근 또는 쇠파이프 등 건설자재의 소유권을 주장하며 반출에 항의하였다.

(8) ■ 공영은 2006. 11. 11. △건설과 ☆타워 건축을 위한 공사도급계약을 체결하면서 다음과 같은 내용의 특약사항을 함께 약정하였고, 같은 날 다음과 같은 내용의 '시 행권양도각서'를 작성하여 △건설에 교부하였으며, 같은 날 ◆건설은 공영에게 다음과 같은 내용의 '시공포기각서'를 작성하여 교부하였다.

<특약사항, “갑”은 ■공영을, “을”은 △건설을 의미한다. “갑”은 사업부지 내 소유권 이외의 권리를 말소하여 사업에 지장이 없도록 하여야 하며, “을”은 성실히 시공하기로 한다. (제1조)당 사업에 있어서 “갑”의 역할은 다음과 같다 : 인수 및 포기각서(현장 내 설치된 H빔 및 가시설 자재 토목공사 포기각서는 원시공사인 건설의 유치권포기각서로 대체한다) (제10조 제1항 제13호) <시행권양도각서> 주식회사 △건설 귀중 ☆타워 공사에 대한 시행권을 공영에서 △건설로 양사 합의 아래 양도함을 각서합니다. 현재 시공하여 놓은 가시설 등 시공분에 대하여는 공영이 건설과 합의를 통해 건설이 유치권을 포기하였으므로 △건설에 법적 하자가 없음을 확인합니다. <시공포기각서> ☆타워 건에 대하여는, 건설은 표준 건축공사 계약서 및 특약사항의 항목을 위반하는 경우 현장을 보전하고 모든 시공권을 포기하며 3일 이내에 시행사가 지정하는 업체에 시공권을 조건없이 인도한다. 그리고 하도급업체는 건설에서 책임지고 인수한다.

(9) △건설은 2006. 11. 21. 메탈 주식회사(이하 ♧메탈'이라 한다)에게 ▲토건의 H빔 등 건설자재를 매도하였고, 메탈은 2007. 4. 10.부터 같은 달 15.까지 그 H빔 등 건설자재를 사용하여 제작·설치되어 있던 철구조물을 철거한 후 이를 반출하여 처분하였다.

C. Determination of mistake of facts as to the facts charged No. 1

(1) Determination on ownership of 70 tons near the steel industry

도급계약은 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그에 소요되는 재료는 도급인이 공급할 수도 있고 수급인이 조달할 수도 있으며, 그러한 경우 공급된 재료의 소유권은 건물에 부합되기 이전에는 당연히 공급한 자에게 귀속된다. 인정사실에 의하면, 건설은 하도급받은 지하층 철근콘크리트 공사를 위하여 철근을 조달하여 공사에 사용하다가 ◆건설의 부도 등으로 공사가 중단되자 철근 70톤을 현장에 쌓아 놓았고, 이는 건물에 부합되기 전임이 명백하므로 철근 70톤은 건설의 소유이다.

그러므로 철근 70톤이 ◆건설의 소유임을 전제로 하는 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

(2) Determination as to ownership of construction materials, such as hack pipes and safety belts

In this regard, the right of retention for construction materials, such as chain pipes, can be considered to have waived ownership.

Since a lien is a real right, it cannot be exercised against a thing owned by it (see, e.g., Supreme Court Decision 91Da14116, Mar. 26, 1993). In this respect, it is also true that the industry that voluntarily claims a lien, which is a right that cannot be compatible with the ownership of construction materials, such as hack pipe, has renounced its ownership.

그러나, 기록에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, □산업은 쇠파이프 등 건설자재를 건설에게 임대해 주어 이 사건 ☆타워 신축공사현장에서 사용하도록 하였고 이로 인하여 122,107,288원 상당의 차임채권을 취득하였음에도 이를 지급받지 못하였을 뿐 아니라 그 소유의 쇠파이프 등 건설자재도 반환받지 못하고 있었던 점, 이에 그 차임채권 및 건설자재 반환청구권을 확보하기 위하여 위와 같은 유치권 신고에 이르게 된 것일 뿐 그 소유권을 포기하겠다는 의사를 밝힌 적은 없는 점(수사기록 12 내지 25쪽의 유치권신고서 사본 등 참조), 쇠파이프 등 건설자재는 주로 가시설 공사 등에 쓰인 것들로 건물에 부합되는 물건이 아닌 독립한 물건들이므로 그 소유권은 여전히 임대인인 □산업에 있고 따라서 앞서 본 바와 같이 쇠파이프 등 건설자재에 대한 산업의 유치권은 법리적으로 성립이 불가능한 점 등에 비추어 보면, 산업이 쇠파이프 등 건설자재에 대하여 유치권 신고를 하였다는 사정만으로 그 소유권을 포기하였다고 보기는 어렵고, 달리 그 소유권 포기를 인정할 만한 자료도 보이지 않는다. 그러므로 □산업이 쇠파이프 등 건설자재에 대한 소유권을 포기하였음을 전제로 하는 피고인의 이 부분 사실오인 주장도 이유 없다.

(3) Determination as to possession

형법상 절도죄는 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 범죄를 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있는지 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리 가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다 (대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 등 참조). 인정사실에 의하면, 처음에는 시공사인 ◆건설에서 이 사건 공사현장을 관리하다가 이 사건 범행 당시에는 사실상 관리가 제대로 이루어지지 않고 있어 건설이나 산업 역시 그 철근이나 쇠파이프 등 건설자재를 제대로 관리하고 있었다고 보기는 어려우므로 변호인의 주장에도 일리가 있는 것이 사실이다.

However, since the steel bars and construction materials brought into the construction site have a large weight and volume to the extent that it would not be possible to take them out without using most of the heavy equipment, if heavy equipment, etc. are left with construction materials such as steel bars and pipes installed around the site where a fence, etc. is installed so that they can not be accessed without permission, it shall be deemed that such materials are in fact managed by the owner while publicly announcing the fact of possession to the outside (see Supreme Court Decision 94Do1481, Oct. 11, 1994; 9Do1481, Oct. 11, 1994; 9Do1481, Oct. 1, 1994).

이러한 관점에서 보면, 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 건설과 □산업의 철근, 쇠파이프 등 건설자재들이 있던 이 사건 토지에는 타인이 임의로 출입을 하지 못하도록 비교적 높은 담장이 세워져 있는 점(수사기록 27, 28쪽 사진 참조, 이는 ◆건설에서 설치한 것으로 보인다), 실제로 이와 같이 현장이 관리되고 있다는 사실을 (비록 그 관리주체까지 정확하게 알지는 못하였다 하더라도) 다른 사람들도 알고 있었던 점(공판기록 72, 78쪽 등 참조), 안D3, 정D5는 이D 및 피고인 등에게 약정된 공사대금의 지급을 촉구하는 한편 철근, 쇠파이프 등 건설자재에 대한 권리를 계속하여 주장하면서 수시로 이 사건 토지에 들러 그 상태를 확인하여 온 점 등에 의하면, 건설과 □산업이 이 사건 토지에 가져다 놓았던 철근, 쇠파이프 등 건설자재에 대하여 지배의사를 가지고 이를 사실상 관리하고 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 건설과 산업이 철근, 쇠파이프 등 건설자재를 점유하고 있었다고 봄이 상당하다.

Therefore, there is no reason to reverse this part of the defendant's argument.

(4) 절도범의에 관한 판단 인정사실에 의하면, 피고인은 ☆타워 건축사업의 대출기관이 변경된 이후 자신의 필요에 따라 시행사 및 시공사를 여러 차례 변경하는 등 사실상 사업의 주도권을 행사하여 왔으므로 누구보다도 이 사건 공사현장에 관하여 잘 알고 있었고, 이에 더하여 안D3, 정D5가 피고인에게 공사대금 등을 지급하여 줄 것과 그 지급이 이루어지지 않을 경우 철근, 쇠파이프 등 건설자재의 소유권이 건설 및 □산업에 있다는 것을 여러 차례 말한 적이 있으므로, 피고인에게 절도의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

한편 원심 제2회 공판조서 중 증인 이D의 진술기재는, 피고인이 이D로부터 전화로 공사현장에 있는 자재는 모두 ◆건설의 소유이므로 이를 치워도 된다는 말을 들었고 또 그로부터 권한을 위임받은 문D1이 같은 내용의 확인서(수사기록 1권 66쪽)에 날인을 하여 피고인에게 교부하였다는 취지여서 피고인의 주장에 부합하고 있으나, 이는 이D이 수사기관에서 진술할 당시의 내용(수사기록 1권 187쪽 이하 검사 작성의 이D에 대한 진술조서 참조, 이D은 피고인과 그러한 내용의 통화를 한 사실이 없고, 공사현장의 자재들은 건설의 소유이며, 문D1이 작성한 문서는 위조된 것이라고 진술하였다)과 완전히 상반되고 있어 이를 그대로 믿기 어려울 뿐 아니라, 가사 그렇다 하더라도 당시 이D은 부도를 낸 후 ☆타워 건축공사에 사실상 관여하지 못하고 있었던 것으로 보여지므로(공판기록 94쪽 등 참조) 이러한 이D의 말이나 그로부터 권한을 위임받았다고 하는 문D1의 확인서를 믿었다는 사정만으로는 위와 같은 사실인정에 방해가 되지. 않는다.

Therefore, there is no reason to reverse this part of the defendant's argument.

D. Determination of misconception of facts as to the facts charged No. 2

(1) Determination on construction materials, such as sn beam beams

In the case of larceny, the act of larceny refers to the exclusion of possession of the property possessed by another person against the will of the possessor and the transfer of the property to his or her or a third person's possession. Whether the ownership of the property is changed or not does not affect the establishment of larceny (the defense counsel's assertion in this part is invoked as it is about the facts charged in the case before the amendment of the bill of amendment or even after the amendment of the bill of amendment. It refers to the sixth trial record of this court).

앞서 본 바와 같이, 피고인이 ▲토건 소유의 H빔 등 건설자재에 대하여 ▲토건으로부터 아무런 허락을 받음이 없이 △건설과 ☆타워 건축공사 재개와 관련된 시공 계약 및 시행권 양도 계약을 체결하면서 H빔 등 건설자재를 △건설에 처분하여 △건설로부터 건설자재를 다시 양수받은 신명메탈로 하여금 공사현장에서 H빔 등 건설자재를 반출하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

Therefore, this part of the defendant's assertion of mistake is without merit.

(2) Determination on the thief’s intention

피고인은 타워 건축사업에 사실상 사업의 주도권을 행사하여 오는 등 이 사건 공사현장에 관하여 잘 알고 있었다는 것은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이D6(▲토 건 대표이사)이 피고인에게 약정된 공사대금의 지급을 촉구하는 한편 ▲토건이 시공한 흙막이 공사 부분 및 그에 사용된 H빔 등 건설자재에 대한 권리를 계속 행사하여 온 점[앞서 본 인정사실 (5)항과 같이 ▲토건은 유치권신고도 하였다, ■공영의 직원도 이에 관한 다툼이 있어 이를 무단으로 철거·반출하는 것은 문제가 있을 수 있다고 알고 있었던 점(공판기록 124쪽 등 참조)에 비추어 보면, 당시 피고인에게 절도의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

Therefore, there is no reason to reverse this part of the defendant's argument.

3. If so, the judgment of the court below is reversed in accordance with Article 364 (2) and (6) of the Criminal Procedure Act without further proceeding to decide on the defendant's assertion of unfair sentencing, and following the oral argument is decided as follows.

Criminal facts and summary of evidence

The summary of the facts constituting an offense and the evidence recognized by this court is as stated in the corresponding column of the judgment below except for the alteration of the facts constituting an offense as stated in paragraph (2) 2-A. Thus, they are quoted in accordance with Article 369 of the Criminal Procedure Act.

Application of Statutes

1. Article relevant to the facts constituting an offense and the selection of punishment;

§ 329. Selection of fine)

1. Aggravation for concurrent crimes;

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 ▲토건에 대한 절도죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. Detention in a workhouse;

Articles 70 and 69(2) of the Criminal Act

1. Order of provisional payment;

Article 334(1) of the Criminal Procedure Act

양형이유 피고인에게 오래 전 1회의 야간주거침입절도 범행 전력 외에는 동종 전과가 없는 점, 이 사건 ☆타워 건축공사의 시행권을 서D7이 인수하면서 그와 피해자 건설 사이에 합의(피해자 건설 부분은 서D7이 건설에 7천만 원을 지급하면 건설이 정산하여 □산업에 그 중 일부를 지급하는 것으로 합의가 이루어져 사실상 피해자 ♣건설과도 합의가 이루어진 것으로 보인다)가 이루어져 건설의 대표이사 안D3이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점(공판기록 148, 151쪽 참조), 위와 같은 경위로 피해자 ▲토건도 서D7과 합의한 후 그 대표이사 이D6이 항소심에 이르러 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점(피고인이 2009. 9. 22. 제출한 ▲토건 대표이사 이D6 작성의 탄원서 사본 참조), 공사를 조속히 재개하여야만 타워 건축을 둘러싼 여러 가지 문제들을 해결할 수 있는 상황에서 이를 서두르다가 이 사건 범행에 이르게 된 것인 등 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점 등 피고인에게 유리한 정상과, 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 부인하고 있는 점, 피해액이 1억 1,000만 원에 이르는 등 사안이 결코 가볍지 않은 점 등 피고인에게 불리한 정상, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

It is so decided as per Disposition for the above reasons.

Judges Geman-type

Judges Lower Efficiencies