피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

가. 피고인 (1) 사실오인 피고인은 피해자 주식회사 E, 주식회사 D(이하 ‘피해자 회사들’이라 한다)의 자금 사정이 어려울 때 피고인 소유의 돈, 피고인이 타인으로부터 빌린 돈을 피해자 회사들의 운영 자금으로 투입한 후 동일한 액수의 금원을 피해자 회사들로부터 반환받은 것일 뿐임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

(2) 양형부당 원심의 형량(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 부분을 아래의 별지 범죄일람표 변경된 범죄일람표의 피해자 중 ‘㈜E 대구지점’ 부분은 법인격이 있는 ‘(주)E’으로 정정한다.

로 바꾸는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 별지 범죄일람표 중 순번 19, 34, 38, 39, 46, 47, 48, 54, 56, 58, 61, 64 기재 부분을 제외한 나머지 부분 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하는 것으로서 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있다

하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다

대법원2005....