기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 심신장애를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에서 심신장애에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다.

이 경우 원심판결에 사기죄에 관한 법리오해 내지 심신장애에 관한 심리미진 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

또한 항소이유서를 제출한 자는 항소심 공판기일에서 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있고, 이 경우 항소심법원으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없는 것이므로, 원심이 철회된 심신장애의 주장에 관한 판단을 하지 않았다고 하여 거기에 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심이 피고인과 피해자의 합의사실을 인정하지 아니하고 형을 정한 것은 위법하다는 주장은 결국 양형부당 주장에 불과한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문