The defendant shall pay to the plaintiff and the defendant 626,812,206 won with an annual rate of 5% from January 31, 2004 to February 13, 2004, and with an annual rate of 20% from the next day to the date of full payment.

2. The remaining appeal by the plaintiff and the defendant are dismissed, respectively.

3. The total cost of the lawsuit (including the cost arising from the conjunctive claim added at the trial) shall be five minutes, and one of which shall be the plaintiff's and the remainder shall be the defendant's own cost.

4. The portion of payment of the amount under paragraph (1) may be provisionally executed.

① 원고와 피고가 경북 안강, 경북 청송 및 대구 달서구 상인동의 각 사업장에서 동업하여 수행한 임대아파트 신축사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 전 사업장을 통하여 50：50임을 확인한다. ② 주위적으로, 피고는 원고에게 915,626,936원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일 다음날부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 이 부분에 대한 청구취지를 감축하였다.), 예비적으로, 피고는 원고와 피고가 공동으로 수행하고 있는 임대아파트 신축사업을 위한 동업체에 915,626,936원 및 이에 대하여 이 사건 변론종결일 다음날부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 반환할 의무가 있음을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

2. Purport of appeal

A. The part against the plaintiff in the judgment of the court of first instance shall be revoked. The defendant shall pay to the plaintiff 1,276,308,350 won with an amount equivalent to 25 percent per annum from the day following the day of service of a copy of the correction of the claim and the purport of the correction of the cause of claim as of August 22, 202 to the day of full payment.

B. Defendant: The part against the Defendant in the first instance judgment is revoked, and the Plaintiff’s claim corresponding to the revocation portion is dismissed.

The following facts do not conflict between the parties, or there is no evidence of 1, 3 through 9, 12-1, 2, 2-1 through 3, 10, 13, 14, 16, 17, 15-1 through 4, 15-1 through 18, 38-1 through 14, 14-1 through 8, 15-1 through 4, 16-1 through 15, 16-1 through 19, 17-1 through 3, 25, 27-1 through 27-3, 1 through 3 of the evidence of 12-1, 15-1, 3, 15-1, 14, 35-1, 15-2, 3, 15-4, 15-1, 15-2, and 15-3 of the testimony of the first instance court, 15-2, 3-4, and 5-1 of the evidence:

A. On November 1, 1996, the Plaintiff and the Defendant agreed to operate a business of constructing, leasing, and selling rental apartments. ① around December 1, 1996, the Plaintiff and the Defendant purchased three parcels of land, including 2382-3 square meters and 181.3 square meters on the land, and started the business by jointly constructing, leasing, and selling, on the land, 140,250,150 won and 1/2 of the purchase price of the land. ② around November 1, 1997, the Plaintiff and the Defendant purchased 1-1,3742 square meters and 62 square meters on the land, and jointly conducted the business of constructing, leasing, and selling a rental apartment of 132 square meters and 30 square meters on the land, and 423,305,305,300 and 15296,30,000,000 won and 1320,000,000 won and 1336,05,05.

B. The Plaintiff invested KRW 123,440,00 among the funds for the purchase of the land ( KRW 25,40,000 if the Plaintiff added KRW 25,40,000 from the land acquisition tax, etc.), while the Defendant invested KRW 743,560,00 (Provided, That among them, the Defendant’s own funds included KRW 370,000,000 borrowed from the c70,000,000 borrowed from the Kim Young-ju, and the Defendant invested KRW 223,560,000,000 from the National Housing Management Fund for the joint projects, such as the remaining land purchase expenses and construction expenses, and the expenses for construction works, and then, invested KRW 3,624,40,00 from the National Housing Management Fund for the Korea Housing and Commercial Bank for the joint projects, while raising KRW 430,000,000,000 from the Cheong-si’s own funds.

C. The Plaintiff and the Defendant opened a deposit account in the name of the Plaintiff and the Defendant’s joint principal in operating the instant merchant business, deposited the revenues acquired in relation to the joint business into the said account and deposited the revenues in the said account, and then deposited the funds for the joint business, the Plaintiff and the Defendant obtained the consent of each other, and made the original and the Defendant prepare the account books by employing Kim U.S. as the account books, and made a report from time to time on the disbursement, revenue, etc. of the funds for the joint business to the Plaintiff’s representative director, the Defendant’s representative director,

라. 그런데 2000. 2.경에 이르러 원고와 피고 사이에 이 사건 상인동 사업장의 손익분배비율을 둘러싼 분쟁이 발생하자, 최환주는 그 무렵부터 피고가 위 공동 명의의 통장에서 자금을 인출하는 데 동의하여 줄 것을 요구받고서도 이를 거부하거나 제한적으로만 동의하여 주다가, 2001. 7.경에는 피고와 공동으로 사용하던 원고의 사무실을 다른 곳으로 이전하였다.

After that, the defendant opened a separate deposit account in the name of the dynamics and employees, and deposited the proceeds of joint business, such as lease deposit, and managed them, without the involvement of the plaintiff.

2. 손익분배비율 확인청구에 관한 판단

A. The parties' assertion

원고는, 이 사건 동업사업에 있어서 원고와 피고는 사업장의 구분 없이 각자 사업에 소요되는 비용을 반반씩 부담하고 그 이익도 반반씩 나누기로 약정하였고, 따라서 이 사건 동업사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 전체 사업장을 통하여 50：50이므로 그 손익분배비율의 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 동업사업은 각 사업장마다 별개의 동업계약을 체결하면서 각각 출자금의 비율에 따라 손익분배비율을 정한 것으로서, 이 사건 상인동 사업의 경우 처음에는 원고와 피고가 그 토지매입자금을 균등하게 출자하고 그 손익분배비율도 균등하게 정하기로 약정하였다가, 원고가 그 출자금을 마련하기 어렵게 되자 1999. 8. 말경 상호 협의하여 원·피고가 그 토지매입을 위한 자금을 25：75의 비율로 출자하면서 손익분배비율도 위 출자금의 비율에 따르기로 약정하였으므로, 이 사건 상인동 사업에 있어 원·피고 간의 손익분배비율은 25：75라고 주장한다.

(b) Markets:

살피건대, 동업과 같은 조합계약에 있어 손익분배비율은 별도의 약정이 없으면 각 조합원의 출자가액에 비례하여 정하여지고, 이때의 출자비율이라 함은 동업자가 각자 출자하기로 약정한 금액의 비율을 말하는 것이지 현실로 출자한 금액을 말하는 것은 아니라 할 것이며, 동업자 중 1인이 출자하기로 약정한 금액을 현실적으로 출자하지 아니하였다 하더라도 그것만으로는 당초에 약정한 손익분배비율이 실제의 출자가액 비율로 변경된다고 볼 수는 없고( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다5744 판결 참조), 동업자 간에 구체적인 출자비율에 관한 명시적인 약정이 없다면 그 비율은 일응 균등한 것으로 추정되므로 출자비율을 이와 달리 약정하였다는 점에 관하여는 이를 주장하는 당사자가 이를 입증할 책임이 있다고 할 것이다.

그런데 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 상인동 사업에 관하여 종전의 청송, 안강 사업장과는 달리 별도의 동업계약을 체결하고 그 손익분배비율도 각자 토지매입자금을 현실로 출자한 비율에 따라 25：75로 정하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑38호증의 14, 을12호증, 을15호증의 3, 4, 을16호증의 15, 을25호증의 각 일부 기재와 위 증인 김영치의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고, 을1호증의 1 내지 3, 을3호증의 1 내지 11, 을4호증의 1 내지 12, 을5호증의 1, 을7호증의 1 내지 152, 을8호증의 1 내지 710, 을9호증의 1 내지 462, 을10호증의 1 내지 320, 을26호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑14호증, 갑15호증의 1 내지 4, 갑16, 17호증, 갑29호증의 1 내지 8, 갑30호증, 갑34호증의 1 내지 20, 갑35호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 동업사업은 모두 한국주택은행으로부터 융자받는 국민주택기금을 기초자금으로 하여 수행한 임대아파트 건설사업으로서 그 중 청송 사업장의 자금 중 일부인 403,000,000원이 이 사건 상인동 사업장의 비용의 일부로 사용되는 등, 각 사업의 내용과 기초가 모두 동일하고 사업기간도 상당기간 중복되어 있으며 그 회계처리에 있어서도 각 사업장별로 분리하지 아니하고 일괄하여 처리해 온 사실, ② 원고와 피고는 이 사건 상인동사업을 위하여 원·피고 공동의 명의로 토지를 매입하고, 매입한 토지 및 그 지상에 신축한 아파트 모두를 원·피고의 공동 명의로 각 1/2의 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 그 토지에 대한 소유권이전등기일은 1999. 9. 10.이고, 신축 아파트에 대한 소유권보존등기일은 2001. 3. 2.로서 모두 피고가 원·피고의 손익분배비율을 25 : 75로 변경하였다고 주장하는 1999. 8. 말 이후인 사실, ③ 원고와 피고는 이 사건 상인동 사업을 위하여 주택은행으로부터 3,624,400,000원을 공동의 명의로 융자받고, 그 담보를 위하여 주택은행에게 이 사건 상인동 사업장의 부지 및 그 지상 아파트에 관하여 공동의 명의로 채권최고액 4,711,720,000원인 근저당권을 설정하여 주면서도 그 책임비율에 관하여는 아무런 표시를 하지 아니한 사실{오히려 원·피고가 이 사건 상인동 사업과 관련하여 대한주택보증 주식회사와 사이에 주택임대보증계약을 체결하면서 그 채무에 관한 책임비율을 5 : 5로 정하였다(갑30호증).}, ④ 원고와 피고는 위 융자금 중 1회 융자금으로 1,217,000,000원이 대출되자 토지매입을 위해 타인으로부터 차용하였던 자금을 변제하기 위하여 상호간의 양해 아래 원고는 78,400,000원, 피고는 566,000,000원을 공동 명의의 통장에서 인출하였고, 피고는 1999. 12.경 위 인출한 공동자금으로 주식회사 범창건설로부터 차용하였던 370,000,000원을 변제한 사실(김영치에 대한 차용금은 현재까지도 변제하지 아니하고 있다.), ⑤ 원고와 피고 사이에 손익분배비율에 관한 다툼이 발생한 2000. 2. 이전에는 이 사건 상인동 사업을 포함한 전체 사업장에 관한 양 회사의 경리장부상으로도 원고와 피고의 손익분배비율이 균등함을 전제로 하여 회계처리되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정과 같은 원고와 피고가 이 사건 동업사업을 하게 된 경위와 과정, 각 사업장별 투자경위 및 내역, 회계처리상황, 동업자금을 마련하기 위한 대출경위 및 그 대출금의 사용내역 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면 원고와 피고가 이 사건 상인동 사업에 관하여 토지매입자금을 현실로 출자한 비율이 다소 다르다는 것만으로 이 사건 상인동 사업을 종전의 사업과 분리하여 그 출자비율에 따라 그 손익분배비율을 25：75로 정하였다고 보기는 어렵다 할 것이고(피고의 주장과 같이 투자금의 비율에 따라 손익분배비율을 정하였다고 하더라도 원·피고의 그 투자금의 비율이 25 : 75가 될 수는 없다.), 원고와 피고는 하나의 동업계약을 기초로 하여 3개 사업장에 걸친 이 사건 동업사업을 통합하여 운영한 것으로서 그 손익분배비율도 전 사업장을 통하여 균등하다고 아니할 수 없다.

한편, 피고가 위 손익분배비율에 대하여 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

3. Determination as to the claim for refund of partner fee

A. The plaintiff's assertion

원고는, 이 사건 상인동 사업장에 관한 원·피고의 손익분배비율은 50 : 50임에도 피고는 이를 25 : 75라고 주장하면서, 동업자금으로부터 투자금 중의 일부를 반환받음에 있어 원고보다 213,798,309원을 초과하여 반환받았고, 원고의 동의 없이 동업자금 중 150,046,094원(93,886,744원 + 56,159,350원)을 사용하여 이를 횡령하였으며, 동업자금 중 551,782,533원을 독단적으로 관리하면서 반환을 거부하고 있다고 주장하면서, 이 사건 동업사업을 위하여 원·피고로 구성된 조합의 업무집행행위로서 피고에 대하여 원고에게 위 합계 915,626,936원(213,798,309원 + 150,046,094원 + 551,782,533원)의 반환을 구한다고 주장한다.

B. Relevant legal principles

As in this case, with respect to a cooperative where two or more persons agree to operate a joint business by investing the trade name, a manager may be determined by the partnership agreement or by the affirmative votes of two-thirds or more of the union members, and a member who executes the affairs of a cooperative shall be liable to return the money or other things acquired in the course of performing the affairs of the cooperative and the fruits received in the cooperative (see Supreme Court Decision 95Da4957 delivered on May 30, 1997).

이 사건에 있어서 보건대, 원고는 피고와 협의하여 이 사건 동업사업에 관한 업무를 처리하여 오다가 이 사건 상인동 사업의 손익분배비율을 둘러싸고 분쟁이 생기자 2001. 7.경 피고와 공동으로 사용하던 사무실에서 퇴거하였고, 그 이후에는 피고가 단독으로 이 사건 동업사업에 관한 업무를 처리해 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2001. 7.경 이후에는 피고가 사실상 원·피고로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것인바, 피고가 조합의 업무집행 중 동업자금을 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 보관하고 있다면 이를 조합에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위 조합의 조합원 중의 1인인 원고로서도 원·피고 사이의 조합계약인 동업계약에 기하여 그 업무집행자인 피고에게 피고가 개인적으로 사용하였거나 동업사업의 결과 취득한 수입금을 반환할 것을 청구할 수 있다고 할 것이나, 위 조합에 대하여는 법인격이나 권리능력이 인정되지 아니하는 이상 반환의 상대방은 위 조합이 아니라 그 조합원들인 원고와 피고가 될 것이다(원고는 위 동업자금을 원고에게 반환할 것을 구하고 있으나 그 주장에는 위 동업자금을 원고와 피고에게 반환할 것을 구하는 것도 포함되어 있다고 해석된다).

C. Scope of return

(1) Part on the refund of investment

The plaintiff, despite the fact that the plaintiff and the defendant received a refund from the partner's money, the plaintiff left 5,058,454 won out of the investment amount and the defendant received a refund in excess of 158,739,85 won in excess of 158,739,85 won, and eventually 213,798,309 won in excess of the plaintiff's investment amount, and thus, the above amount should be returned. However, there is no evidence to prove otherwise.

다만, 원고와 피고는 상호 협의하여 한국주택은행으로부터 융자받은 1,217,000,000원 중 원고가 78,400,000원, 피고가 566,000,000원을 각 출자금을 반환받는 형식으로 지급받았는데, 피고는 그 중 370,000,000원으로 주식회사 범창건설에 대한 차용금을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고의 손익분배비율이 동등하다고 인정되는 이 사건에 있어서 결국 피고는 원고에 비하여 출자금으로 117,600,000원(566,000,000원 - 370,000,000원 - 78,400,000원)을 초과하여 환급받은 결과가 되었다 할 것이어서, 피고는 위 117,600,000원을 반환하여야 할 것이다.

(2) Part of the defendant's personal use

Around November 2001, the representative director of the plaintiff filed a complaint with the Daegu District Prosecutors' Office alleging that the defendant's office of the representative director embezzled the partner's money. Among the investigation of the above case, the plaintiff and the defendant's employees did not return the remaining amount of KRW 182,89,000 among the partner's money, and the defendant did not return the amount of KRW 56,159,350 among the defendant's money and the defendant's money used as of July 31, 201, it is found that the defendant remains in the Korea Housing and Commercial Bank and the Livestock Industry Cooperatives's deposit account (hereinafter "joint account deposit"), which is managed jointly by the plaintiff and the defendant as of July 31, 201. However, the defendant had no obligation to return KRW 39,058,350 among the partner's money without consultation with the plaintiff until July 31, 2001, the defendant did not return the amount of KRW 182,89,3500,7000 among the defendant's evidence No.

In regard to this, the defendant alleged that the above KRW 93,86,744 out of the joint account management money was disbursed as the expense for the business of this case, but it is not sufficient to recognize the evidence Nos. 23-1, 32-1, 32-2 only, and there is no other evidence to acknowledge it. Thus, the above assertion is without merit.

(3) A separate account deposit section

Since August 1, 2001, the defendant kept 1,450,291,935 won of the business income of the merchant of this case, which was received as a lease deposit by the lessee as stated in the revenue column of the separate account usage table in addition to the common account management money until January 30, 2004, which was the date of the closing of argument in this case where the plaintiff did not consent to the disbursement of the partner's money (hereinafter referred to as "the separate account deposit"), as there is no dispute between the parties, and the defendant is liable to return the above money, unless there is any special circumstance.

As to this, the Defendant asserts that (a) out of KRW 1,450,291,935 of the separate account management fee of KRW 436,168,986 in total with the refund of lease deposit, the Fund’s interest, the repair of defects, various fees, etc. as stated in paragraphs (1) through (9), and (b) the disbursement of the above usage fee of KRW 311,193,724 in total with the Defendant’s interest in the withdrawal of shares as stated in paragraph (1), and (2) the withdrawal of KRW 95,754,740,00 in total with the Plaintiff’s interest in the withdrawal of shares, and the payment of KRW 71,414,00 in total with the remainder of KRW 24,414,06 in total with the Plaintiff’s interest in the withdrawal of shares, and (c) the disbursement of KRW 16,103,620 in total with the employee’s salary and bonus as stated in paragraphs (4) through (3).9).

살피건대, (가) 원고는 피고가 공동사업을 위한 비용의 일환으로 임대차보증금반환, 기금이자, 하자보수비, 각종 수수료 등으로 피고의 주장과 같이 합계 436,168,986원을 지출한 사실과 원고가 피고 주장의 지분인출금 중 71,340,000원을 지급받았음은 자인하고 있으므로{원·피고의 이 사건 동업사업에 대한 손익분배비율이 50 : 50이므로, 결국 피고는 원고에 비하여 지분인출금으로 239,853,724원(311,193,724원 - 71,340,000원)을 초과하여 지급받았다고 할 것이다.}, 피고가 반환할 동업자금 중 위 436,168,986원과 원·피고의 각 지분인출금 중 원고가 지급받은 71,340,000원에 상응한 금액은 각각 공제하여야 할 것이고, (나) 피고가 위 주장과 같이 직원급여 등으로 139,798,382원을 지출하였다는 점은, 을29, 37호증의 각 1 내지 4, 을35, 36, 38호증의 각 1 내지 6, 을40, 42, 44호증, 을41, 43호증의 각 1 내지 3의 각 기재만으로는, 위에서 인용한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 원고와 피고는 이 사건 동업사업을 하면서 별도로 자신들의 사업을 운영해 온 점, ② 이 사건 동업사업은 임대아파트의 신축, 임대 및 분양을 그 업무로 하는 것으로서 그 업무의 대부분은 임대아파트 신축공사를 하는 것이고, 아파트 신축공사가 완료되면 임대차계약의 체결 및 갱신, 임대료징수, 간혹 있을 하자보수 등의 업무만 남게 되는 점, ③ 피고가 단독으로 이 사건 상인동 사업을 운영하게 된 2001. 7. 이후에는 이 사건 동업 사업의 업무는 임대차계약의 갱신, 임대료 징수, 간헐적인 하자보수만 남게 되어 이 사건 동업사업장이 3개 지역으로 나누어져 있다고 하더라도 피고의 주장과 같이 직원 4명을 상주시켜 그 업무를 처리하게 하면서 인건비와 운영비를 지출하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 이를 인정하기에는 부족하고, 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없다. 그러나 원고는 2001. 8. 1. 이후 이 사건 변론종결일인 2004. 1. 30.까지 이 사건 동업사업을 위하여 직원급여 및 운영비 등으로 매월 1,500,000원 정도의 비용이 소요된다는 점은 이를 자인하고 있으므로 이에 따라 산정한 45,000,000원(1,500,000원 × 30개월)을 피고가 지출한 직원급여 및 운영비로 인정하여 피고가 반환할 동업자금에서 공제하기로 한다.

If so, the amount to be returned by the defendant out of the separate account custody shall be 359,16,112 won calculated as stated in the above statement of use.

(4) The amount that the defendant returns to the partnership

Therefore, the defendant is obligated to pay the plaintiff and the defendant a member of the union the total sum of 626,812,206 won (117,60,000 won + 56,159,350 won + 93,886,744 won in shortage of joint account custody + balance of separate account custody 359,16,112 won) and damages for delay at each rate of 20 percent per annum under the Act on Special Cases Concerning the Promotion, etc. of Legal Proceedings from January 31, 2004 to February 13, 2004, which is the date of the closing of argument of this case. Thus, it is reasonable for the defendant to dispute the existence or scope of the obligation to perform from January 31, 2004 to February 13, 2004.

4. Conclusion

그렇다면 원고의 이 사건 손익분배비율 확인청구와 위 인정범위 내의 금원지급청구(주위적 청구)는 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당심에서 추가로 금원지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고 및 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

Judges Choi Woo-sik (Presiding Judge)