2. B

3. C.

4. 주식회사 G

5. H 주식회사

소송절차수계신청인의 소송절차수계신청을 기각한다.

소송절차수계신청으로 인한 비용은 소송절차수계신청인이 부담한다.

1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주식회사 G(이하 `피고 G`라고 한다) 소속의 피고 A, B, C 등(이하 `피고 A 등`이라고 한다)이 생물학적 동등성(이하 `생동성`이라고 한다)에 관한 시험 결과를 조작한 이 사건 하트프 릴정 및 헤리클로정(이하 `이 사건 각 의약품`이라고 한다)이 그 오리지널 의약품과의 생동성이 인정된다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다. 그리하여 원심은 이 사건 각 의약품의 생동성이 인정됨을 전제로 하여 이 사건 각 의약품이 피고 A 등의 시험결과 조작행위가 없었더라면 식품의약품안전청장의 제조품목허가를 받아 판매됨으로써 얻을 수 있었던 영업이익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 일실이익 청구를 배척하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 의약품의 생동성 인정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제5점에 대하여

가. 원심은 이 사건 각 의약품의 생동성 시험결과가 조작되었다는 식품의약품안전청장의 2006. 9. 28. 발표 이후 그 허가가 취소됨에 따라 원고가 이 사건 각 의약품을 판매할 수 없게 되어 회수 또는 반품받아 폐기한 물량 및 당시 보유하고 있다가 폐기한 재고 등의 물량에 해당하는 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, ① 피고 G의 생동성시험 결과보고서를 바탕으로 이 사건 각 의약품의 제조품목허가를 신청하고 이를 제조·판매할 것인지 여부는 결국 원고의 판단과 책임 아래 결정되어야 하는 것이고, ② 원고로서는 위 보고서를 면밀하게 검토하여 그 분석결과가 적절한지 여부 등을 확인하였어야 할 것임에도 별다른 조치를 취하지 아니하였으며, ③ 이 부분 손해는 결국 이 사건 각 의약품의 생동성이 인정되지 아니하여 야기된 것으로 원고가 스스로 초래한 손해를 피고들에게 전가하는 것은 부당하다는 등의 이유를 들어 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

불법행위로 인한 재산상 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위로 생긴 현재의 재산상태의 차이를 가리킨다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조).

원고 등의 제약회사가 식품의약품안전청에 이 사건 각 의약품과 같은 복제의약품의 제조품목허가를 신청하려면 관계 법령상 피고 G와 같이 식품의약품안전청으로부터 인정받은 독립된 의약품시험기관에 생동성 시험을 의뢰하여야 하고, 그 의뢰를 받은 시험기관이 작성한 생동성시험결과보고서 등 생동성 시험에 관한 자료를 식품의약품안전청에 제출하는 것이 요구된다[구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제6항, 구 약사법 시행규칙(2007. 5. 4. 보건복지부령 제401호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호 다목, 구 `생물학적 동등성 시험기준`(2005. 6. 7. 식품의약품안전청고시 제2005-31호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제6조 등 참조], 이와 같이 시험기관이 작성한 생동성시험 결과보고서는 제약회사가 복제의약품의 제조품목허가를 신청함에 있어 법령상 필수적으로 요구되는 자료로서, 해당 의약품이 생동성시험기관의 시험 결과 그 생동성 기준을 만족하는지 여부는 일반적으로 원고 등의 제약회사가 복제의약품의 제조품목허가신청 여부 등을 결정하는 현저히 중요한 요인이 된다.고 봄이 상당하다.

이 사건에 있어서 피고 A 등의 생동성 시험결과 조작 행위가 없었더라면 달리 이 사건 각 의약품의 생동성이 객관적으로 인정되는 것이 아닌 이상 원고로서는 이 사건 각 의약품의 제조품목허가를 받을 수 없어 그 제조에 이르지 아니하였을 것임이 명백하다. 그럼에도 원고가 이 사건 각 의약품을 제조하게 된 것은 피고 A 등의 위와 같은 생동성 시험결과 조작행위로 인하여 이 사건 각 의약품의 제조품목허가를 받을 수 있었기 때문이라고 할 것이다. 원심은 이 사건 각 의약품의 제조품목허가신청과 그 제조·판매가 원고의 판단과 책임 아래 이루어진다는 사정을 들고 있으나, 원고가 피고 G의 생동성 시험결과와 무관하게 전적으로 원고의 판단 아래 이 사건 각 의약품을 제조 · 판매할 것인지 여부를 결정하였다는 등의 사정은 기록상 찾아볼 수 없다.

따라서 원고가 피고 A 등이 조작한 생동성 시험결과에 의하여 이 사건 각 의약품의 제조품목허가를 얻어 이를 제조하였으나 그 허가가 취소됨으로써 결국 판매하지 못하고 폐기하는 등에 이르게 됨에 따라 원고에게 발생한 손해는 피고 A 등의 시험결과 조작행위와 상당인과관계 있는 손해로 보아야 할 것이다. 그리고 그 손해배상의 범위는 이 사건 각 의약품의 생동성이 인정되지 아니하여 애초부터 이 사건 각 의약품을 판매할 수 없었던 이상 위 폐기된 물량의 매출액 상당이 아니라 그 제조에 소요된 비용 상당액 등이라고 할 것이다.

한편 그 밖에 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사정들도 역시 과실상계 내지 책임제한 사유로 고려할 수 있을지언정 생동성 시험결과 조작행위와 이 부분 손해 사이의 상당인과관계를 부정할 만한 사정이 된다고는 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심 판결에는 손해배상에 있어 상당인과관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 소송절차수계신청에 대하여

기록에 의하면, 상고이유서 제출기간이 경과한 후인 2013. 11. 5. 원고가 그대로 존속하면서 의약사업부문을 분할하여 `주식회사 종근당`을 신설하는 방식으로 회사를 분할하였는데, 회사분할의 분할계획서에 이 사건 소송과 관련된 권리·의무가 원고로부터 신설된 `주식회사 종근당`으로 이전되는 것으로 정하여져 있음을 알 수 있다. 그러나 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 신설회사로 하여금 소송절차를 수계하도록 할 필요가 없다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다6349 판결 등 참조), 따라서 소송절차수계신청인의 소송절차수계신청은 이유 없다.

4. 결론, 그러므로 원심판결의 피고 A에 대한 원고 패소부분 중 이 사건 각 의약품의 회수 및 폐기로 인한 손해배상 부분과 나머지 피고들에 관한 부분 중 이 사건 각 의약품의 회수 및 폐기로 인한 손해배상 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 소송절차수계신청인의 소송절차수계신청은 이를 기각하고 그 비용은 소송절차수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관양창수

대법관박병대

대법관김창석