가. 사실오인 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자들로부터 주식투자 명목으로 각 돈을 교부받은 사실은 있지만, 주식투자에 실패하는 바람에 피해자들에게 돈을 되돌려 주지 못하게 된 것이고, 당시 피고인은 자신의 주식거래 능력을 신뢰하여 피해자들에게 투자원금과 상당한 수익을 더하여 반환해 줄 수 있을 것으로 생각했으므로, 편취범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 그리고 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말한다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 주식거래는 그 특성상 원금보장 및 확실한 수익을 장담할 수 없는 위험성이 큰 거래임에도 불구하고, 피고인은 피해자들에게 본인에게 돈을 맡기면 원금보장은 물론 은행이자보다 높은 수익률을 보장해주겠다고 약속하면서 자신에게 주식거래를 맡길 것을 권유하였고, 이에 따라 피해자들이 피고인에게 주식투자 자금을 교부하였는바, 피고인의 위와 같은 말은 피해자들의 투자금 교부 여부 결정에 있어서 중요한 판단의 기초가...

참조판례