가. 사실오인 피해자는 피고인이 담보물로 제공한 F 소유의 충북 음성군 G 대지 978㎡, 그 위에 있는 O모텔 5층 건물, 충북 음성군 H 전 405㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 임의경매절차가 진행될 예정임을 알고서 그 담보가치를 충분히 검토한 뒤 피고인에게 돈을 대여한 것이므로, 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고, 이 사건 당시 피고인은 변제할 의사와 능력이 있어 편취의 범의도 없었다.

나. 양형부당 제반 양형조건들에 비추어 원심의 선고형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다.

한편, 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없으나, 담보가치의 평가에 중요한 사항을 채권자에게 알리지 않은 점 등의 사정이 있다면 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없어 편취의 범의가 인정된다고 할 것이다

(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조). 또한, 재물편취를 내용으로 하는...

참조판례