나. 특허청 심판편람상 심판사건 우선처리규정이 "가"항의 직권심리규정과는 무관한 것인지 여부

다. 구 특허법 제121조 제3항, 제5항의 규정이 훈시적 규정인지 여부

라. 구 특허법 제7조 제1항 소정 "자기의 발명을 시험함으로써 제6조 제1항각호에 해당하게 된다"의 의미

마. 시멘트기포발포기에 관한 발명이 공지공용으로 된 것은 발명자가 공개실험 후 출원 전에 상품화하여 제조납품한 사실 등에 있음을 들어, 구 특허법제7조 제1항에 의거하여 위 발명에 신규성이 인정되어야 한다는 주장을 배척한 사례

나. 특허청 심판편람 30.03에 규정된 심판사건 우선처리규정은 본안심리와는 무관한 심판의 순서에 관한 것으로서 공익상 특히 조속한 권리관계의 안정을 요하는 분쟁사건에 대하여 우선심판케 하는 행정청 내부의 사무처리지침으로서 직권심리규정과는 무관한 것이다.

다. 구 특허법 제121조 제3항, 제5항의 심리종결 통지규정은 당사자에게 자료의 추가제출이나 심리재개 신청의 기회를 주려는 취지가 아니고 심결을 할수도 있는 정도로 사건이 성숙하였다고 인정되는 경우에는 그 심리종결을 당사자에게 통지하고 지체 없이 심결을 하도록 하기 위한 훈시적 규정에 불과하다.

라. 구 특허법 제7조 제1항에서 말하는 "자기의 발명을 시험함으로써 제6조제1항 각호에 해당하게 된다"는 뜻은 특허출원 전에 공지공용된 원인이 자기의 발명의 실험행위가 원인이 되어 공지공용화된 것을 말한다 할 것이고 실험후 출원 전에 발명자의 다른 행위로 공지공용이 된 경우에는 그 적용이 없다.

마. 시멘트기포발포기에 관한 발명이 공지공용으로 된 것은 발명자가 공개실험 후 출원 전에 스스로 이를 상품화하여 타인에게 제조납품한 사실 등에 있음을 들어, 위 발명에 관한 특허출원이 공개실험을 실시한 날로부터 6개월이내가 되므로 구 특허법 제7조 제1항에 의거하여 위 발명에 신규성이 인정되어야 한다는 주장을 배척한 사례.

상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

를 보충하는 한도내에서 본다).

1. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 구 특허법(1990.1.13.법률 제4207호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 특허법"이라 한다) 제119조는 "심판에서는 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유 또는 취하한 이유에 대하여도 이를 심리할 수 있다. 이 경우에 있어서는 그 이유에 대하여 당사자 또는 참가인에게 기간을 지정하여 의견진술의 기회를 주어야 한다"고 규정하고 있고, 위 직권심리규정은 특허제도의 공익성을 고려하여 직권심리주의의 원칙을 채택함과 아울러 청구의 취지를 달성시킬 수 있는 새로운 이유에 대하여 직권으로 심리할 경우 당사자 등에게 의견진술의 기회를 부여토록 강제함으로써 직권심리주의의 한계를 규정하고 있는 것이라 할 것이다.

기록에 의하면 원심은 청구인의 우선심판신청을 받아들여 이 사건 원심심결에 이르고 있는 바, 특허청 심판편람 30.03에 규정된 심판사건 우선처리 규정은 본안심리와는 무관한 심판의 순서에 관한 것으로서 공익상 특히 조속한 권리관계의 안정을 요하는 분쟁사건에 대하여 우선심판케 하는 행정청 내부의 사무처리지침으로서 위 직권심리규정과는 무관한 것이므로 이 사건을 우선 심판대상으로 보아 우선처리한 원심의 조치에 소론과 같은 구 특허법 제119조 위반의 위법이나 그 밖에 특허법상의 절차적 강행규정을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 위 직권심리에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.

(2) 구 특허법 제121조 제5항의 심리종결 통지규정은 당사자에게 자료의 추가제출이나 심리재개 신청의 기회를 주려는 취지가 아니고 심결을 할 수도 있는 정도로 사건이 성숙하였다고 인정되는 경우에는 그 심리종결을 당사자에게 통지하고 지체없이 심결을 하도록 하기 위한 훈시적 규정에 불과하다 할 것이므로(당원 1979.10.10. 선고 79후35판결 참조), 원심이 이 사건 심리종결을 1993.10.28. 자로 하고 종결통지서와 심결정본을 동시에 1993.10.30. 자로 송달하였다 하여 이를 위법이라 할 수 없다 할 것이다.

논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

(1) 원심심결의 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인이 1985.12.30. 출원하여 1989.7.26. 등록한 이 사건 특허[(특허번호 1 생략), 이하 "본건발명"이라 한다]가 구 특허법 제6조 제1항의 특허요건 즉 신규성을 갖춘 것인지 여부에 관하여 판단함에 있어, 심판청구인 제출의 증거들을 종합하여 피심판청구인은 자신의 본건발명이 1983.경부터 3년간의 연구를 거쳐 새로운 발포기를 발명하고, 1985. 6.경 서울 성산시영아파트 시공자 유원건설주식회사의 공사현장에서 공개실험에 성공한 후 1985. 7.경에 이르러서야 비로소 이를 상품화 할 수 있었고 그에 따라 1985. 12.경 특허청에 특허출원하였다고 진술하고 있는 사실, 피심판청구인이 1985. 7.경 자신이 설계한 설계도에 따라 제작의뢰하여 제작한 기포발포기를 건외 1(건외 2의 오기로 보임)에게 납품한 사실이 있다고 진술하고 있는 사실, 위 건외 2 역시 1985. 9.중순경 피심판청구인으로부터 기포콘크리트 타설작업을 하청받아 공사할 때 피심판청구인(심판청구인의 오기로 보임)이 경영하는 개풍기계에서 제작한 시멘트혼화제발포기를 매수한 사실이 있는 것으로 진술한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피심판청구인의 본건발명은 그 특허출원일인 전에 국내에서 공지공용된 것이므로 본건 발명에 대한 이 사건 특허는 구 특허법 제6조 제1항의 규정에 위반되어 무효라는 취지로 판단하였다.

기록 및 관계법령에 비추어 살펴보면, 원심의 사실 인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 발명의 신규성에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 논지는 피심판청구인이 1985. 6.경 본건발명의 공개실험에 성공하고 같은 해 12.경 특허청에 특허출원한 사실이 인정된다면 이 사건 특허출원일은 실험을 실시한 날로부터 6개월 이내가 되므로 본건 발명은 구 특허법 제7조 제1항 에 의거하여 신규성이 인정되어야 한다는 취지로 주장하나. 위 규정에서 말하는 "자기의 발명을 시험함으로써 제6조 제1항 각호에 해당하게 된다"는 뜻은 특허출원전에 공지공용된 원인이 자기의 발명의 실험행위가 원인이 되어 공지공용화된 것을 말한다 할 것이고 실험 후 출원전에 발명자의 다른 행위로 공지공용이 된 경우에는 그 적용이 없다 할 것인 바(당원 1971.3.9. 선고 70후69판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 본건발명이 공지공용으로 된 것은 발명자인 심판피청구인의 공개실험 후 출원전에 이를 상품화하여 이를 타인에게 제조납품한 사실 등에 있다 할 것이므로 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 그밖에도 건외 2에게 납품한 발포기가 본건 발명에 관한 제조장치라고 단정할 수 없다거나 건외 2가 신의칙상 비밀유지의무를 부담하고 있어 동인에게 발명을 공개한 것으로는 본건발명이 공지공용의 것이라고는 할 수 없다는 주장도 내세우고 있으나 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심심결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

(2) 발명의 신규성이 인정되어야 발명의 진보성 여부를 판단할 수 있다 할 것이므로 위에서와 같이 본건발명의 신규성이 인정되지 않는 이상 본건발명에 진보성이 없다는 원심판단의 당부는 심결결과에 영향을 미치는 것이 될 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.