중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

가. 사실오인 근로자들을 고용한 것은 피고인이 아니라 B이었고, 피고인은 이에 관하여 일체 관여하지 않았다. 가사 피고인이 근로자들을 고용하였다고 보더라도, 피고인이 임금을 지급하지 못한 것은 S이 2009. 9. 30. L 주식회사(이하 ‘L’이라고 한다)의 법인계좌를 피고인으로부터 빼앗아 갔기 때문으로, 피고인에게는 임금 미지급에 관한 책임이 없다.

나. 법리오해 피고인은 2011. 9. 6. 이 법원 2011노162호 사건에서 사기죄로 벌금 1,000만 원을 선고받고 위 판결이 2012. 1. 12. 확정되었는바(이하 ‘이 사건 확정판결’이라고 한다), 위 사건의 범죄사실 요지는 피고인이 이 사건과 같은 P초등학교 및 R초등학교 공사현장과 관련하여 AC 등 14명의 피해자들에게 하도급공사를 하게 하였음에도 공사대금을 지급하지 않아 이들에게 35,186,000원 상당의 손해를 가하고 동액 상당의 재산상 이익을 취하였다는 것이다.

그런데 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 이 사건 확정판결의 범죄사실과 상상적 경합관계에 있으므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 면소 판결이 선고되어야 한다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대하여 살피기 전에 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인이 2011. 9. 6. 이 법원에서 사기죄로 벌금 1,000만 원을 선고받아 2012. 1. 12. 확정된 전과사실을 이유로 하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 경합범처리를 하였으나, 형법 제37조 후단은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 선고 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있는바, 원심은 벌금형이 확정된 죄를 이유로 형법 제37조 후단의 경합범처리를 한 위법이...

참조조문