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대법원 1968. 3. 5. 선고 68도105 판결

[미성년자의제강간치상보호자간음][집16(1)형,023]

판시사항

상상적 경합범으로 공소가 제기된 죄중의 하나가 친고죄에 해당되어 고소인이 고소를 취소한 경우의 판결주문표시 방법.

판결요지

상상적경합범으로 공소가 제기된 죄 중 하나는 친고죄이고 다른 하나는 친고죄가 아닌 경우 피해자로부터 고소가 취소된 경우에는 판결주문에서 고소취소된 죄에 대하여 따로이 공소기각의 판결을 할 것이 아니라 판결이유에서 그 이유만 설시하면 족한 것이다.

피고인, 상고인

A

원심판결
주문

상고를 기각한다.

상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

이유

1. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.

원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 인정한 범죄사실은, 미성년자에 대한 간음치상죄( 형법 제305조 , 301조 , 297조 )에 해당하며, 동 죄는 친고죄가 아니라 할 것이니, 피해자가 고소취소를 하였다고 하여서 공소기각을 하여야 하는 것은 아니고, 또 본건 범행은 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄가 아니므로 원판결이 본건 범행후 수사기관에 구속되기전에 피해자의 부모를 찾아가서 사죄한 사실에 대하여 형법제52조 제2항 의 자복에해당하지 아니한다고 판시한 조처는 정당하다.

그리고 상상적 경합범으로 공소가 제기된 죄중, 하나는 친고죄이고, 다른 하나는 친고죄가 아닌경우 피해자로부터 고소가 취소된 경우에, 판결주문에서 고소취소된 죄에 대하여 따로히 공소기각의 판결을 할 것이 아니라 판결이유에서 그 이유만 설시하면 족한 것이므로, 원판결이 유지한 제1심 판결이 그 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니하였다고 위법이라고 할 수 없다.

따라서 논지 모두 이유없다.

2. 피고인의 상고이유에 대한 판단.

원판결이 피고인의 심신상실 내지 미약의 주장과 형법 제52조제2항 의 자복의 주장을 배척한 조치에 위법이 없고, 또 강간치상죄는 결합범이고, 강간죄와 상해죄의 경합범 내지 상상적 경합범이 아니므로 피해자의 고소취소가 있으면 상해죄만으로 처단하여야 한다는 논지는 독단이라 할것이다. 그리고 피고인에게 징역 3년이 선고된 이 사건에 있어서 원판결의 양형이 과중하다는 취지의 주장은 형사소송법상 적법한 상고이유가 될수없다.

따라서 논지 모두 이유없다.

3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

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