[미성년자의제강간치상보호자간음][집16(1)형,023]
상상적 경합범으로 공소가 제기된 죄중의 하나가 친고죄에 해당되어 고소인이 고소를 취소한 경우의 판결주문표시 방법.
상상적경합범으로 공소가 제기된 죄 중 하나는 친고죄이고 다른 하나는 친고죄가 아닌 경우 피해자로부터 고소가 취소된 경우에는 판결주문에서 고소취소된 죄에 대하여 따로이 공소기각의 판결을 할 것이 아니라 판결이유에서 그 이유만 설시하면 족한 것이다.
A
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 12. 27. 선고 67노270 판결
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.
1. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 대하여 인정한 범죄사실은, 미성년자에 대한 간음치상죄( 형법 제305조 , 301조 , 297조 )에 해당하며, 동 죄는 친고죄가 아니라 할 것이니, 피해자가 고소취소를 하였다고 하여서 공소기각을 하여야 하는 것은 아니고, 또 본건 범행은 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄가 아니므로 원판결이 본건 범행후 수사기관에 구속되기전에 피해자의 부모를 찾아가서 사죄한 사실에 대하여 형법제52조 제2항 의 자복에해당하지 아니한다고 판시한 조처는 정당하다.
그리고 상상적 경합범으로 공소가 제기된 죄중, 하나는 친고죄이고, 다른 하나는 친고죄가 아닌경우 피해자로부터 고소가 취소된 경우에, 판결주문에서 고소취소된 죄에 대하여 따로히 공소기각의 판결을 할 것이 아니라 판결이유에서 그 이유만 설시하면 족한 것이므로, 원판결이 유지한 제1심 판결이 그 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니하였다고 위법이라고 할 수 없다.
따라서 논지 모두 이유없다.
2. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 피고인의 심신상실 내지 미약의 주장과 형법 제52조제2항 의 자복의 주장을 배척한 조치에 위법이 없고, 또 강간치상죄는 결합범이고, 강간죄와 상해죄의 경합범 내지 상상적 경합범이 아니므로 피해자의 고소취소가 있으면 상해죄만으로 처단하여야 한다는 논지는 독단이라 할것이다. 그리고 피고인에게 징역 3년이 선고된 이 사건에 있어서 원판결의 양형이 과중하다는 취지의 주장은 형사소송법상 적법한 상고이유가 될수없다.
따라서 논지 모두 이유없다.
3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.