나. 허위공문서 작성교사

다. 허위작성공문서행사교사

담당변호사 C

법무법인 ( 유한 ) D

담당변호사 E, F, G

1. 군검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 와인, 커피, 대추야자와 꿀 구매로 인한 업무상횡령의 점을 이유에서 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다 .

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

한편 군검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 앞서 판단한 부분을 제외하고 나머지 부분에 관하여는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다 .

2. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 양주 구매 등으로 인한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하면서 그 횡령금액을 급량비를 초과 정산하여 마련한 미화 61, 156달러에서 원심이 무죄로 판단하는 와인, 커피, 대추야자와 꿀 구매금액 미화 32, 270달러를 공제한 미화 28, 886달러로 판단하였다 .

나. 비록 피고인이 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률 제2조에 따른 회계관계직원으로 지정되어 있지 않다고 하더라도 업무의 실질에 있어서 회계관계업무를 처리하는 경우에는 업무상횡령죄의 보관자의 지위에 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2001. 2. 23 . 선고 99두5498 판결 참조 ). 따라서 H부대의 부대장으로 근무하면서 예산의 집행, 통제 및 감독에 관한 최종 책임자였던 피고인은 부대 예산에 관한 보관자의 지위에 있으므로 업무상횡령죄의 주체가 될 수 있다 .

그런데 기록에 의하면 당시 I 부함장인 J과 군수참모인 K, 보급관인 L 등은 일치하여 피고인이 J 등에게 급량비 예산을 이용하여 양주를 구입하라는 지시를 하였고 이에 따라 급량비 예산으로 다량의 양주를 구입하게 되었다고 일관되게 진술하고 있다 .

이러한 증인들의 진술과 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 살펴보면, 피고인이 L 등으로 하여금 허위의 지출결의서 등을 작성하게 하는 방법으로 부대예산 중 급량비의 차액을 발생시키고 이를 이용하여 양주를 다량 구입한 사실을 인정할 수 있다. 나아가 기록에 나타난 양주의 종류와 수량, 구매금액, 구입 경위 및 방법 , 구입 후 사용정황 등에 비추어 피고인이 이를 개인적인 용도로 사용하기 위한 불법영득의사 역시 충분히 인정할 수 있다. 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 그와 같이 구입한 양주의 일부를 전출하는 부하들에게 선물로 주거나 회식 자리에서 사용하였다 .

고 하여도 이는 범행 후의 사정일 뿐 범죄 성립에 영향이 없다 .

다. 따라서 양주 구매 등으로 인한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에서의 보관자의 지위, 불법영득의사, 횡령금액 특정과 산정, 진술의 신빙성, 허위공문서작성 및 행사의 교사 등에 관한 법리를 오해하고, 피고인의 방어권 행사를 차단하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 없3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관고영한

대법관권순일

주 심 대법관 조재연

심급 사건

참조조문

참조판례