2. 피고는 원고 1, 2, 3, 4, 5에게 각 50,000,000원, 원고 6에게 70,000,000원, 원고 7, 8에게 각 40,000,000원, 원고 9, 10, 11, 12에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대하여는 2005. 1. 29.부터, 원고 9, 10, 11, 12에 대하여는 2005. 2. 22.부터 각 2007. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 6, 제3(= 제19호증의 6), 4(= 제19호증의 7), 6호증, 제5호증의 1(= 제19호증의 8), 2(= 제19호증의 9), 제7 내지 9호증, 제10호증(= 을 제1호증), 제11호증의 1 내지 8, 제16호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 제3호증의 1 내지 4, 9, 제6, 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 당사자들의 관계

피고 종중회는 ○○○씨 보열 13세 소외 1, 2 및 그 후대 각 계파의 후예를 종원으로 하여 역대 선조의 분묘관리, 시향과 유물 및 종중재산의 보존 등과 종원 상호간의 친목을 도모함을 목적으로 하는 종중으로서, 고양시 일산구 설문동 및 성석동 일대에 56필지 합계 428,714㎡, 포천시 일대에 9필지 합계 115,321㎡의 토지를 소유하고 있고, 원고들은 그 종원들이다.

나. 종토 매각에 관한 결의

피고 종중회는 2003. 10. 25. 종중회 임원회의에서 고양시 설문동, 성석동 토지 중 19필지 합계 99,823.64평(329,997㎡)의 종토에 관한 매각을 결의한 이후다음과 같은 의사수렴과정을 거쳤다.

(1) 2003. 12. 8. 종중 정기총회

위 2003. 10. 25. 임원회의의 의결에 따라 위 각 종토를 평당 10만 원 이상의 가격으로 5만 내지 10만 평 정도를 매각한 다음, 포천시 일대 선영 주위 4만 내지 5만 평 정도의 토지를 그 매각대금으로써 구매하여 종중묘역을 성역화하고, 남은 매각대금 잔액은 보상금 명목으로 종원 전원에게 균등 분할할 계획안을 결의하였다.

(2) 2004. 4. 25. 임시총회

위 2003. 12. 8. 정기총회 결의에 따른 매각 현황 경과보고 등을 거쳐 이미 매각된 종토인 고양시 성석동 (이하 생략) 외 15필지 11,798평에 관한 처분을 추인하는 한편, 위 각 종토의 매각으로 인한 매매대금 중 종원들에게 배분할 보상금의 지급기준과 지급대상자 선정, 배분액 확정 등의 세부 집행에 대하여 그 구체적인 방법 및 절차를 임원회의에 위임하는 것으로 결의하였다.

(3) 매각 보상위원회(생활지원을 위한 매각위원회)의 성립 및 배분기준 등의 의결

피고 종중회 임원회의 및 위 임시총회를 근거로 2004. 6.경 종토 매각과 그 매매대금의 배분을 담당하는 ‘ ○○○씨 ○○파 종중회 매각 보상위원회’가 구성되어 그 운영규정 등이 제정되었고, 2004. 6. 24. 보상금 분배 기준에 관한 위원회의 회의 등이 있었으며, 2004. 7. 18. 위원회 명칭이 ‘생활지원을 위한 매각위원회’로 변경되었는바, 2004. 9. 21. 임원회의에서 생활지원기준 등이 토의된 후 의결되었다.

위 의결된 ‘생활지원을 위한 매각위원회 지원기준’(이하 ‘생활지원기준’)은 아래 다.항에서 보는 바와 같다.

(4) 2004. 12. 26. 종중 정기총회

위 생활지원기준에 의거, 아래 라.항 기재와 같은 매각보상금 분배 내역 및 결산보고에 관하여 이를 최종 승인하는 결의가 이루어졌다.

다. 생활지원을 위한 매각위원회 지원기준의 내용

생활지원을 위한 매각위원회가 위 각 종토의 매각에 따른 보상금 지급 기준으로서 제정한 생활지원기준의 내용은 다음과 같다.

① 2004. 6. 6. 현재 만 20세 이상인 남자로서 2004. 6. 30.까지 종원으로 등록된 자

② 1917년부터 1918년까지 사이에 토지조사부에 등재된 12인( 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14)의 직계손, 다만 위 방계손에 해당하는 자는 지원금을 1/2 이하로 감축하거나 지급을 보류할 수 있음

③ 종중 재산을 이용해 다른 명의의 종중을 형성하여 본 종중의 재산에 손실을 입힌 자손은 지원금을 1/2 이하로 감축

④ 2004. 6. 6. 현재 해외 이민자는 지급대상에서 제외함

⑤ 위 각 규정에도 불구하고 분묘수호나 시향 등 종중사에 공이 있거나 참여 실적이 뚜렷한 자는 심사에 의하여 특별지원금을 지급할 수 있음

라. 위 각 결의 등에 따라 위 각 종토 등이 매각되었는데, 2004. 12.경 현재 성립된 계약의 매매대금이 243억 6,565만 원이고, 미지급 매매대금을 제외한 실제 수령한 매매대금은 128억 8,763만 원인바, 원고 1 내지 6, 원고 9 내지 12의 경우에는 위 원고들이 모두 미국 등의 영주권이나 시민권 보유자들이어서 원고 1 내지 5만 각 2천만 원씩을 지급받았으며, 원고 7, 8의 경우에는 위 각 종토에 관한 토지조사부 명의자들의 방계손으로서 각 1/2을 감축한 3천만 원씩이 지급된 상태로, 위 생활지원기준 등에 의하여 2004. 12. 26. 현재 연락 가능한 종원 총 180명가량의 종원들 중 원고들을 제외한 대부분의 종원들에게 4차례에 걸쳐 1인당 합계 7천만 원 상당액이 균등하게 배분됨으로써 총 103억 3천만 원이 생활지원금 명목으로 지급되었다.

2. 원고들의 주장

원고들은 피고 종중회의 종원들로서 이 사건 종토매각대금을 균등하게 분배받을 권리가 있고, 그와 같은 사항이 이미 정기총회에서 의결된 바 있음에도, 원고들이 해외 이민자라거나 방계손에 해당한다는 이유로, 종토 매각대금 균등 분배의 구체적인 시행방법만을 위임받은 임원회의에서 생활지원기준을 정하여 보상금 지급을 거절하거나 일부만 지급한 것은 종중 정기총회 결의에 반하여 무효이고, 임원회의가 정당한 위임권한 범위 내에서 위와 같이 결정했다고 하더라도 이는 종원이 그 종중재산에 대하여 갖는 권리를 제한함으로써 종원으로서의 본질적인 권리를 부당하게 침해하거나 현저하게 불공정하여 무효이므로, 피고 종중회는 매각대금 총액 243억 6,565만 원을 현재 종원으로 파악된 180명에게 각 135,364,722원씩 균등하게 지급해야 하는데, 적어도 원고들에게 종토 매각대금 분배수익금 중 다른 종원들에게 지급된 7천만 원씩(이미 일부 지급받은 원고들은 그 지급받은 금액을 공제한 나머지 금액)을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 우선, 임원회의에서 정한 생활지원기준이 종토 매각대금 균등 분배를 결정한 종중 정기총회 결의에 반하여 무효라는 주장에 대하여 본다.

앞서 본 바와 같이 2003. 12. 8.자 종중 정기총회에서 위 각 종토 매각과 그 매각대금으로 종중묘역 조성 및 종원에 대한 균등 분배 계획을 결의하였다고 하더라도, 이후 개최된 2004. 4. 25.자 임시총회에서 위 매각대금의 분배에 관하여 그 분배 대상자 선정에 관한 권한을 포함한 보상금 지급기준과 액수 등의 세부 집행 권한을 임원회의에 위임하는 것으로 결의하여, 그에 따라 임원회의 및 임원회의에 의해 구성된 매각위원회에서 생활지원기준이라는 세부기준을 수립하기에 이른 것이므로, 이는 피고 종중회의 종중총회 등 일련의 절차에 의하여 정당한 수임 권한 범위 내에서 이루어진 것이므로, 이를 다투는 원고들의 주장은 이유 없다.

나. 다음, 생활지원기준에 의거한 위 각 종토의 매각대금의 분배가 종원으로서의 본질적인 권리를 침해하거나 현저하게 불공정하여 무효라는 주장에 대하여 본다.

살피건대, 종중재산은 제사불인멸(제사불인멸), 재산영구보전(재산영구보전)의 원칙 아래 처분이 원칙적으로 금지되며, 종중재산으로부터 얻어지는 수익은 주로 선조의 제사봉행 등에 소요되고, 나머지가 있는 경우에 종원의 원조 내지 공익을 도모하는 용도에 충당되며, 종중재산의 형성과정, 목적, 관리·처분관계를 종합적으로 고려하면 일종의 신탁 유사의 관계가 성립하므로 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 전체 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 배분하여야 한다( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 구체적으로는 종중재산을 처분하여 공익을 도모하는 용도로 사용하지 아니하고 종원들에게 배분하고자 하는 경우에는 종중재산의 형성과정이나 관리·처분에 특별한 공적이 있는 종원이나 분묘관리 등 종중의 일에 기여가 큰 종원을 우대하거나 종중의 목적에 합당하게 경제적 사정이 어려운 종원을 우대하는 방법 또는 학업 중에 있는 후손들의 학비충당이나 노인들의 복지향상을 위하여 우선적으로 배분하는 방법 등 다양한 방법으로 종중은 처분된 재산을 분배함에 있어 재량권을 행사할 수 있다 할 것이나, 이와 같이 종중에게 비록 처분재산의 배분에 있어 재량이 있다 하더라도 위와 같은 합목적적인 고려에 의한 배분이라고 볼 수 없고 합리적인 근거 없이 소재가 파악되는 종원임에도 재산의 분배에서 원천적으로 배제하거나 지나치게 차별하는 등 현저하게 합리성을 상실하여 자의적이거나 부당한 배분이라고 인정되는 경우에는 그러한 기준에 의한 배분은 무효라고 할 것이다.

그런데 위 2004. 4. 25.자 임시총회의 위임에 의하여 임원회의 등에서 의결된 생활지원기준은 다음과 같은 점 즉, 토지조사부에 등재된 12인의 방계손에 대하여는 위 직계손보다 매각대금을 1/2 이하로 감축하거나 지급을 보류할 수 있다고 되어 있으나 피고 종중회가 종토를 종원 중 특정인에게 명의신탁하였다는 이유만으로 그 직계손에게 그렇지 않은 종원보다 2배 이상의 매각대금을 더 분배하는 것은 합리적이라고 보기 어렵고 오히려 현재 종원의 입장에서는 우연의 결과라고 보여질 뿐인 점, 이민자는 지급대상에서 완전히 제외하였는바, 일반적으로 분묘관리 등 종중의 일에 국내에 거주하는 종원들보다 그 참여의 정도가 낮을 것임은 예상할 수 있으나 국내에 거주하는 종원이라 하더라도 사정에 따라 종중의 일에 전혀 참석하지 않는 종원이 있을 수 있고 그러한 경우 재산의 배분에 있어 완전히 배제하는 것이 타당하다고 보기 어려운 점에 비추어 소재가 파악될 뿐만 아니라 적극적으로 재산분배를 요구하는 이민자인 종원을 분배대상에서 배제하는 것은 현저하게 부당하다고 보이는 점(이민자라 하더라도 교통이 발달한 오늘날 경우에 따라서는 국내에 거주하는 종원보다 종중의 일에 보다 적극적일 수도 있다. 뿐만 아니라 피고 종중의 경우 생활지원기준 위 ⑤항에 의하면 종중의 일에 참여 실적이 뚜렷한 자는 특별지원금을 지급할 수 있게 되어 있으므로 종중의 일에 참여가 어려우리라는 일반적인 가능성을 근거로 하여 배분 대상에서 완전히 제외하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 나아가 종중원이 소수이고 그 가운데 상당수가 국외에 거주하는 종중의 경우를 상정한다면 국외거주자라는 이유만으로 처분된 종중재산의 분배 대상에서 제외한다는 것을 긍정하기 어렵다.), 실제적인 분배과정의 측면에서 보더라도 피고 종중회는 처분된 종중재산을 분배함에 있어 해외 이민자로 분류된 종원인 원고 1 내지 5에게는 매각대금 중 2,000만 원을 각 지급한 반면, 같은 지위의 종원인 원고 6, 9 내지 12에게는 위 매각대금을 전혀 지급하지 않고 있는바, 피고 종중회 자신이 위 기준을 지키지 않음은 물론 위 기준이 피고 종중회의 자의적이고 편의적인 매각대금 지급을 위한 방편으로 사용되고 있는 점(매각대금을 지급하지 아니한 종원에게는 그 이유로 위 기준을 제시하는 한편, 매각대금을 지급받은 종원은 그 받은 부분에 대해서 이의를 제기할 리가 없기 때문이다) 등에 비추어 보면, 2004. 4. 25.자 임시총회의 위임에 의하여 임원회의의 의결을 거쳐 이루어진 생활지원기준은 원고들의 종원으로서의 권리의 본질적 부분을 부당하게 침해하는 결과가 되어 합리적 기준이라고 할 수 없어 위 생활지원기준은 무효라 할 것이다.

다. 한편, 종중 소유 토지에 대한 보상금 등은 종원의 총유에 속하는 것이므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종원은 종중재산의 처분에 따른 종중총회의 분배결의가 있어야만 종중에 대하여 직접 그 처분에 따른 분배를 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결 참조).

그런데 이 사건의 경우에서와 같이 분배의 기준을 정한 종중총회 등의 결의가 무효인 경우 법원에 분배결의의 무효를 주장하면서 직접 처분재산의 분배를 구할 수 있는지가 문제된다. 왜냐하면 위에서 본 바와 같이 종중은 처분된 재산을 분배함에 있어 재량을 갖고 있다 할 것이고 이는 사적자치의 영역에 속한다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 그 재량행사의 기준이나 실제적인 처분재산의 분배가 합리적이지 못하거나 자의적이어서 법원이 무효라고 판단하는 경우 법원이 종중을 대신하여 구체적인 재량을 행사하여 합리적이라고 판단되는 분배를 직접 명할 수 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있기 때문이다. 만약 종중의 사적자치를 존중하여 법원은 분배가 위법함을 이유로 그 무효확인을 할 수 있음에 그치고 나아가 합리적이라고 판단되는 분배를 직접 명할 수 없다고 한다면 그러한 무효확인에도 불구하고 종중이 더 이상의 아무런 조치를 취하지 않는 경우 당사자는 실질적으로 법적 구제를 받을 수 없는 결과가 되고, 이와 달리 종중이 다시 분배를 위한 조치를 취하더라도 불합리한 분배가 지속되는 한 당사자는 합리적인 분배가 이루어질 때까지 계속하여 소를 제기하여야 한다는 상황이 발생되어 실효적인 법적 구제를 받을 수 없게 된다는 문제가 발생한다. 헌법 제27조 제1항 이 규정하고 있는 “재판을 받을 권리”가 독립한 법관에 의하여 적법한 절차의 공정한 재판을 받을 수 있는 사법절차적 기본권으로서의 절차적 기본권을 의미할 뿐만 아니라 아울러 권리의무에 관한 다툼이 있는 경우 법관의 재판을 요구할 수 있는 재판청구권으로서의 실체적 권리를 의미한다고 해석하는 것이 타당한 이상 이와 같은 경우 법원이 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼에 관하여 개입하여 직접적인 해결을 하는 것만이 실효적인 법적 구제를 가능하게 하여 당사자의 “재판을 받을 권리”를 실현하는 것이라고 해석된다. 이러한 헌법적 요청에 의하여 종중의 사적자치는 그 범위 내에서 불가피한 제한을 받을 수밖에 없다고 할 것이다.

법원이 종중을 대신하여 처분재산의 합리적 분배액을 정함에 있어서는 처분재산의 분배대상 금액, 분배과정과 경위, 비록 타당성을 인정할 수 없다 하더라도 종중에 의하여 설정된 분배의 기준과 그 기준을 통하여 나타난 종중의 의사, 종중이 처분을 하고 남은 잔여 분배대상의 금액, 종원의 수, 종원뿐만 아니라 전체 후손에게 분배하고자 하는 경우에는 그 후손의 수, 종원이나 후손 가운데 소재가 확인되어 현실적으로 분배를 할 수 있는 자의 수, 종원 등이 장래 추가적인 분배를 요구할 가능성이 있는지의 여부 등 제반사정을 참작하여 합목적적으로 결정하여야 할 것이다.

라. 그러므로 이 사건에 돌아와 살피건대, 위에서 본 바와 같이 2003. 12. 8. 종중 정기총회에서 위 각 종토의 매각대금 중 포천시 일대 선영 주위의 토지 매수대금 및 그 성역화 비용을 제외한 나머지 매각대금을 종원 전원에게 균등하게 분배하기로 하는 내용의 결의가 있었던 점, 2004. 12. 현재 위 종토 매매대금 243억 6,565만 원 중 128억 8,763만 원만이 수령된 상태에서 종원들에게 103억 3,000만 원이 분배되어 원고들을 제외한 나머지 대부분 종원들이 모두 7,000만 원씩을 지급받았으며, 이에 따라 2004. 12. 현재 나머지 미수령 매매대금이 114억 7,802만 원에 이르는 점, 갑 제5호증의 2(= 제19호증의 9), 제11호증의 5(= 제18호증의 5), 제18호증의 6, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2004. 4. 25. 임시총회에서 예상한 분묘 이전 등을 위한 비용이 1억 2,000만 원, 거주자 이전대책을 위한 선지급비용 등이 21억 5,000만 원, 지상물 처리 비용 등이 1억 원, 포천 선영 부근의 토지 매입을 위한 금액이 30억 원으로서 예상액 합계가 53억 7,000만 원 정도인 사실(더군다나 위 예상액은 매각대금을 560억 원 내지 580억 원으로 계산한 것에 비추어 다른 종토들도 매각하는 것을 전제로 한 것으로 보인다) 및 피고 종중회가 2004년도에 지출한 거주이전대책비, 지상물철거비, 이장비, 인건비 등이 합계 6억 1,010만 원이며, 2005년도에 지출한 이장비용 및 묘역전체사업, 신도비 건립, 조경사업비 비용이 2억 485만 원에 불과한 사실을 각 인정할 수 있는 점, 한편 갑 제18호증의 1, 2, 4, 제19호증의 12, 제27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 각 종토의 매각대금 중 종원들에게 분배된 위 7,000만 원 외에도 생계지원비 등의 명목으로 피고 종중회 회장인 소외 15, 부회장인 소외 16 등 58명에게 적게는 3,000,000 원에서 많게는 1억 원 등 합계 1,244,000,000만 원이 더 지급되었고, 2004. 6. 6. 피고 종중회 임원회의에서 종중 토지의 매각에 따른 거주이전 대책으로 종원 등에게 매각된 토지 이외의 종중 소유의 토지 200-300여평을 각 증여하기로 결의하여, 위 소외 15, 16 및 피고 종중회 부회장인 소외 17, 감사인 소외 18, 19 등 39명이 위 7,000만원 등에 더하여, 피고 종중회로부터 거주이전 대책비 등의 명목으로 종중 소유의 토지 200-300여평을 각 증여 받은 사실(갑 제18호증의 4)을 인정할 수 있어 피고 종중회의 일에 뚜렷한 참여나 기여가 있는 것으로 보이는 피고 종중회 회장 소외 15 등 상당한 수의 종원이 위 매각대금에서 더 많은 금원을 배분받아 갔음은 물론 종중 소유 다른 토지까지 배분 받은 점, 그런데 7,000만 원을 기준으로 원고들에게 추가로 지급될 금액은 아래에서 보는 바와 같이 합계 6억 8,000만 원에 불과한 바, 위 각 종토의 매각대금에서 당초 예정한 포천시 일대 선영 주위의 토지 매수대금 및 그 성역화 비용 등을 제외하더라도 원고들을 포함한 피고 종중회의 종원들에게 각 7,000만 원 이상은 균등하게 배분될 수 있다고 보여지는 점 및 당초 2003. 12. 8. 종중 정기총회에서 매각대금 잔액을 종원 전원에게 균등 분할하기로 결의하였던 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 종중재산의 형성과정이나 관리·처분에 특별한 공적이 있는 종원이나 분묘관리 등 종중의 일에 기여가 큰 종원에 대하여는 7,000만원 이외에 추가적인 분배를 함으로써 충분히 우대하였다고 보여지고, 따라서 7,000만원은 종중 일에의 참여 정도나 기여 정도를 떠나 분배대상자의 범위에 들어온다고 인정되는 이상 기본적으로 배분되어야 할 최소한의 금액이라고 판단되므로 피고 종중회의 종원들이 균등하게 지급받은 7,000만 원은 원고들에게도 지급됨이 상당하다.

4. 결론

그렇다면 피고 종중회는 원고 1, 2, 3, 4, 5에게 각 5,000만 원(= 7,000만원 - 2,000만 원), 원고 6에게 7,000만 원, 원고 7, 8에게 각 4,000만 원(= 7,000만 원 - 3,000만 원), 원고 9, 10, 11, 12에게 각 7,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날인 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대하여는 2005. 1. 29.부터, 원고 9, 10, 11, 12에 대하여는 2005. 2. 22.부터 피고 종중회가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정된 금원에 해당하는 원고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고 종중회에게 위 인정된 금원의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.