가. D는 1997. 6. 21. 서산시 C 임야 19,041㎡ 중 400/5760 지분에 관하여 채권최고액 2,700만원, 채무자 D, 채권자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기를 마쳐주었다.

나. 원고는 2014. 11. 20. 이 사건 토지 중 D의 400/5760 지분에 관하여 2014. 11. 3. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장과 판단

가. 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 부존재하므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, D의 남편인 E으로부터 인테리어공사를 도급받기 위하여 피고가 E에게 공사보증금 명목으로 3,000만원을 지급하였으나 공사를 도급받지 못하였는데, E이 공사보증금 중 2,500만원을 반환하지 아니함에 따라 미반환 공사보증금 2,500만원을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 위 공사보증금 2,500만원이 존재한다고 주장한다.

나. 판 단 (1) 근저당은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). (2) 을 제1호증의 기재만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권이...

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