나. 건축법상 도로가 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외되는지 여부

나. 건축법상 도로는 건축허가를 받을 수 없는 토지이므로 이는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법에 의하여 건축이 금지된 나대지에 해당되어 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외된다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심판결의 별지 제1, 2 택지 중 62.01㎡를 제외한 나머지 부분과 별지 제4택지에 대한 부과처분에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 조선왕조 2대왕 정종의 왕자인 덕천군의 손자 완성군을 공동선조로 하여 그 후손들로 이루어진 종족단체로서 선조봉제사와 종족간의 화목, 종중재산 및 유적보전 등을 목적으로 하는 비법인사단이고, 이 사건 택지는 원고가 조선왕조때 하사받은 사패지인 흑석동 79 임야 10정 6무보에서 분할, 지번변경 및 지목변경된 것인데, 그 가운데 제1, 2택지 중 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있는 62.01㎡를 제외한 나머지 부분 지상에는 원고 소유의 지하 1층, 지상 3층의 임대용 다가구주택이, 별지 제4택지 지상에는 종손인 소외 1 소유의 단층주택이 건립되어 모두 타인에게 임대되고 있는 사실을 인정한 다음, 위 각 주택은 원고종중 또는 종손의 수익을 위하여 임대에 제공되고 있으므로 위 각 택지는 원고종중의 고유업무에 직접 사용하는 것이라고 볼 수 없어 택지소유상한에관한법률(이하 “법”이라고 약칭한다) 12조 제1항 제4호, 그 시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2호 소정의 법인에 대한 택지취득허가기준을 충족하지 못하므로 법 제20조 제1항 제8호, 그 시행령 제26조 제1항 제5호 소정의 초과소유부담금(이하 “부담금”이라고 약칭한다) 부과대상택지에서 제외되지 않는다 고 판단하였다.

관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 부담금 부과대상 제외택지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

2. 원심판결의 별지 제1, 2택지 중 62.01㎡에 대한 부과처분에 대하여,

원심은, 제1, 2택지 중 62.01㎡가 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정한 다음 이는 위 다가구주택의 건축을 위한 것으로 위와 같은 사실만으로는 위 택지부분이 부담금 부과대상에서 제외된다고 할 수 없다고 판단하였다.

그러나, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 안되는데(제31조 제1항), 건축선은 원칙적으로 도로의 경계선을, 예외적으로 제2조 제15호의 규정에 의한 소요폭에 미달하는 폭의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 당해 소요폭의 1/2에 상당하는 수평거리를 후퇴한 선을 말하고(제30조 제1항), 제2조 제15호 나목은 “보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(지형적 조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로”를 건축법상 도로의 하나로 규정하고 있으며, 한편 건축법상 도로는 건축허가를 받을 수 없는 토지이므로 이는 법 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법에 의하여 건축이 금지된 나대지에 해당되어 부담금 부과대상택지에서 제외된다 고 할 것이다.

기록에 의하면, 제1, 2택지 지상 위 다가구주택에 대한 건축허가시 건축선을 후면도로 중심선으로부터 2m 후퇴한 선으로 하여 그 사이의 토지면적 62.01㎡가 후면도로에 편입된 사실이 인정되므로 원심으로서는 그 부분이 건축허가시 도로로 지정되었는지 여부를 심리하여 보고 만일 그 부분이 건축허가시 도로로 지정된 것이라면 이는 구 건축법 제2조 제15호 나목 소정의 도로로서 부담금 부과대상택지에서 제외하여야 할 것임에도, 원심은 이에 나아가 심리함이 없이 다만 제1, 2택지 중 62.01㎡가 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있다는 사실만으로 위 택지부분이 부담금 부과대상에서 제외된다고 할 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 건축법상의 도로 내지 법 제20조 제1항 제3호의 해석 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그렇다면, 원심판결의 원고패소부분 중 별지 제1, 2택지에 대한 부분을 다시 심리케 하기 위하여 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.