재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 법률조항은 그 금지대상을 구체적으로 법원의 기능을 저해하는 집회로 한정하고, 각급법원 인근에서의 옥외집회 및 시위를 절대적으로 금지하고 있다.

대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 소규모의 집회·시위, 각급법원의 업무가 없는 휴일에 개최되는 집회·시위 등 구체적으로 재판작용을 방해하지 아니하는 집회·시위는 허용될 수 있도록 그 가능성을 열어두어야 한다. 또한 이 사건 법률조항은 법원의 경계로부터 100미터 이내라고 하는 광범위한 지역에 대하여 일체의 집회 및 시위를 금지하고 있는바, 이는 법원의 기능을 보호하기 위한 목적을 인정하는 경우에도 지나치게 광범위한 제한이다. 특히, 서울 등 대도시를 제외한 중

소 도시의 경우, 그 집회금지구역은 국가기관 및 지방자치단체기관 등 각종의 공공기관이 위치하고 있는 해당 도시의 중심지역으로서, 법원 인근 집회금지구역에서의 일체의 집회 금지는 도시중심지역에서의 일체의 집회 및 시위의 금지라는 효과를 발생시킨다.

이 사건 법률조항은 법원의 사법기능 및 재판의 독립을 저해하거나 저해할 우려가 있는 집회·시위를 금지하는 데 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 금지함으로써 과잉금지 원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

재판관 조대현의 일부위헌의견

법원의 업무에 현실적으로 지장을 주는 행위에 대해서는 공무집행방해를 처벌하는 형법 제136조 등 다른 법률에 의하여 제한할 수 있기 때문에, 법원의 업무에 지장을 줄 우려가 있다는 사유만 가지고 구체적인 업무방해가 발생하기도 전에 법원 부근의 옥외집회나 시위를 원천적으로 금지할 수는 없다. 구체적인 재판사건에 영향을 주지 않는 옥외집회나 시위는 재판의 독립을 침해할 가능성이 없는 것이므로 법원 부근이라 하여 제한할 이유가 없다.

따라서 이 사건 법률조항을 법원에서 심리중인 구체적인 사건의 재판에 영향을 주지 않는 옥외집회나 시위에 대해서도 적용하는 것은 입법목적에 따른 기본권 제한의 필요 한도를 넘어서 집회의 자유를 제한하는 것으로서 헌법 제21조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

본인은 2005. 11. 24. 선고 2004헌가17 결정에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 견해에 찬성하였으나, 그 견해를 변경한다.

재판관 김종대의 각하의견

이 사건 법률조항은 각급법원의 ‘경계지점으로부터’ 1백 미터 이내의 장소, 즉 경계지점을 시작점으로 하여 그 외부의 반경 1백 미터까지의 공간 내에서의 옥외집회 및 시위를 금지하는 것이지, 각급법원의 경계

지점 내부, 즉 각급법원의 담장 안쪽의 구역에서의 옥외집회 및 시위까지를 금지하는 것이 아니다.

이 사건 청구인들은 서울지방법원의 경계지점 내의 서울지방법원 1층 현관 앞 노상에서 집회를 하였다는 이유로 기소되었는바, 이 사건 법률조항은 청구인들에게 적용될 수 있는 법률조항이 아니어서 이 사건 법률조항을 적용하여 청구인들을 처벌할 수는 없다. 따라서 위 청구인들의 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 청구는 재판의 전제성이 없는 법률에 대한 위헌확인 청구로서 부적법하다.

1. 국회의사당,각급법원, 헌법재판소

2.～4. 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것) 제18조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다.

1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위

2.～5. 생략

② 집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 퇴거하여야 한다.

③ 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것) 제20조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 자, 제12조의 규정에 의한 금지를 위반한 자는 다음 구분에 의하여 처벌한다.

1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

2.～3. 생략

구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것) 제21조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구

류 또는 과료에 처한다.

1. 제14조 제5항, 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제18조 제2항의 규정에 위반한 자

2.～5. 생략

헌재 2005. 11. 24 선고 2004헌가17 , 판례집 17-2, 360, 376

2. 나○근

3. 최○엽

청구인들 대리인 변호사 이민석

당해사건서울중앙지방법원 2003노8006, 8327(병합) 집회 및 시위에 관한 법률 위반

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 서울법원종합청사의 시설 관리 및 운영을 담당하고 있는 ○○기술개발주식회사의 직원으로, 2002. 6. 28. 14:00경부터 15:30경까지 사이에 서울 서초구 서초3동, 서울법원종합청사 구내 서울지방법원 1층 현관 앞 노상에서, 미리 준비한 ‘비정규직 철폐, 동일 노동 동일 임금 쟁취’라고 기재된 플래카드 1개, 노동조합 깃발 등을 내걸고, 노조원 60여 명과 함께 그 곳 바닥에 연좌하여 확성기로 구호를 외치는 등 집회를 개최하였다.

(2) 청구인들은 그 집회 과정에서 관할 서초경찰서장 및 그 위임을 받은 정보·경비과장으로부터 금지장소에서의 집회임을 이유로 4회에 걸쳐 불법 집회를 중단하고 해산하라는 명령을 받고도 이에 응하지 아니하였다.

(3) 이에 청구인들은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 위반죄로 기소되어 제1심

에서 벌금형을 선고받고(서울중앙지방법원 2002고단12331 등, 2003고단126) 항소하여(서울중앙지방법원 2003노8006 등), ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호, 제18조 제2항, 제20조 제1호, 제21조 제1호에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2004초기153) 2006. 1. 17. 기각되고, 당해 사건 또한 항소가 기각되자, 상고하면서(대법원 2006도756) 2006. 2. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라고 한다) 제11조 제1호, 제18조 제2항, 제20조 제1호, 제21조 제1호에 대해 위헌제청신청을 하였고, 당해 법원은 위 조항들 중 재판의 전제성이 인정되는 부분을 각 해당조문의 ‘각급법원’ 부분으로 보아 그 판단의 대상을 이에 한정하여 그 신청을 기각하였으며, 청구인들은 다시 위 조항들 전체에 대해 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그런데 청구인들은 청구이유에서 구 집시법 제11조 제1호의 규율 내용 중 ‘각급법원’ 부분에 대해서만 그 위헌 여부를 다투고, 구 집시법 제11조 제1호의 그 밖의 규율 부분을 포함한 나머지 법률조항들에 대해서는 별도의 위헌 주장을 하지 않고 있으며, 법원의 위헌제청신청 기각 이유도 이 부분에 관하여 판단하고 있을 뿐이므로, 이 사건 심판의 대상은 구 집시법 제11조 제1호 중 ‘각급법원’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다할 것이고, 따라서 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 집시법 제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각 호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

1. 국회의사당,각급법원, 헌법재판소

[관련조항]

구 집시법 제18조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할 경찰관서장은 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다.

1.제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는

시위

② 집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 퇴거하여야 한다.

제20조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 자, 제12조의 규정에 의한 금지를 위반한 자는 다음 구분에 의하여 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

제21조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

1.제14조 제5항, 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제18조 제2항의 규정에 위반한 자

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌법률 제청신청 기각 이유 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장요지

이 사건 법률조항은 재판기능의 보호라는 공익을 침해할 특정의 집회나 시위를 선별적으로 금지하는 것이 아니라 법원으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 개별적인 내용과 성질을 불문하고 일체의 집회·시위를 전면적으로 금지하고 있으나, 그 중 ① 각급법원에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, ② 소규모 집회의 경우, ③ 휴일에 열리는 집회의 경우 등에는 보호법익에 대한 침해의 위험성이 적어 예외적으로 집회를 허용하여야 할 것이므로, 이는 최소침해성의 원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다.

이 사건 법률조항은 법원의 재판보호 기능만을 강조하여 법원 또는 법원 부근이 사업장인 근로자들의 단체행동권을 전면적으로 부정하고 있으므로 단체행동권의 본질적인 내용을 침해한다.

나. 법원의 위헌법률 제청신청 기각이유

집회·시위의 자유 침해 여부에 대해서는 뒤에서 보는 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가17 결정의 법정의견과 그 내용이 같고, 단체행동권 침해 주장에 대한 기각이유의 요지는 다음과 같다.

근로자는 헌법 제33조 제1항에 의하여 근로조건의 결정, 유지, 개선 및 향상 등을 주장하는 집회를 할 수 있는데, 이러한 집회의 경우 사업장 내에서 사용자를 상대로 하는 것이 가장 효과적이라는 점에서 장소선택의 자유가 다른 집회에 비하여 상대적으로 중요한 의미를 가진다는 점을 부인할 수 없

다 하더라도, 헌법상 집회의 자유의 보장 대상이 되는 집회 중 구 집시법 제13조에 의한 적용배제의 대상이 아닌 한 모두 구 집시법 제11조의 규율대상인 점, 이 사건 법률조항은 각급 법원 인근이라는 특정장소에서 옥외집회나 시위가 행하여진다는 사실만을 요건으로 하여 집회·시위를 일괄적으로 금지하고 그 예외를 허용하지 않는 절대적 집회 금지구역을 설정하고 있는 점, 옥내집회 및 각급 법원 인근 1백 미터 밖의 지점에의 집회가 보장된다는 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항은 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하지 아니한다.

다. 경찰청장의 의견

법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유와 대체로 동일하다.

3. 판 단

가. 집회의 자유 침해 여부

헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대해 2005. 11. 24 선고 2004헌가17 결정에서 다음과 같은 내용으로 합헌의 견해를 밝힌 바 있다(판례집 17-2, 360).

⌈(1) 집회ㆍ시위의 자유와 장소선택의 자유

헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 ……집회 ……의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 기본권으로 규정하고 있다. 집회ㆍ시위의 자유에는 집회ㆍ시위의 장소를 스스로 결정할 장소선택의 자유가 포함된다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등, 판례집 15-2하, 41, 53 참조).

집회ㆍ시위의 장소는 집회ㆍ시위의 목적을 달성하는데 있어서 매우 중요한 역할을 수행하는 경우가 많기 때문에 집회ㆍ시위 장소를 자유롭게 선택할 수 있어야만 집회ㆍ시위의 자유가 비로소 효과적으로 보장된다. 따라서 장소선택의 자유는 집회ㆍ시위의 자유의 한 실질을 형성한다.

(2) 이 사건 법률조항의 집회ㆍ시위의 자유 침해 여부

이 사건 법률조항은 각급법원 인근에서 옥외집회 및 시위를 할 수 없도록 함으로써 집회ㆍ시위의 장소를선택할 자유를 제한하므로, 이 사건 법률조항은 집회ㆍ시위의 자유를 제한하는 법률조항이다. 이 사건 법률조항은 각급법원 인근에 집회ㆍ시위 금지구역(이하 ‘집회 금지구역’이라 한다)을 설정하고 있는바, 그와 같은 금지에 대한 예외를 인정하지 않음으로써 절대적 집회 금지구역을 설정하는 것이다.

(가) 이 사건 법률조항의 입법목적

이 사건 법률조항은 법원의 기능보호와 법원의 안녕보호를 그 입법목적으

로 한다. 법원의 기능보호는 구체적으로 법원에서 근무하는 법관 및 직원, 그리고 법원을 이용하는 일반인들이 다수인의 집회ㆍ시위로부터 장애를 받지 아니하고 자유롭게 법원에 출입하는 것, 법원의 업무가 집회ㆍ시위로부터 영향을 받음이 없이 수행되는 것 등에 대한 보호를 포함하고, 법원의 안녕보호는 구체적으로 법원의 청사 및 업무환경, 그리고 법원에 있는 법관, 직원, 일반인의 생명ㆍ신체를 다수인의 집회ㆍ시위에 의하여 생길 수 있는 위험으로부터 보호함을 포함한다.

(나) 비례원칙 위반 여부

이 사건 법률조항에 의하여 집회ㆍ시위의 자유를 제한하는 것이 그 입법목적에 비추어 과잉제한인지 여부에 관하여 본다.

1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

법원의 기능 및 안녕보호라는 이 사건 법률조항의 입법목적은 헌법이 적극적으로 요청하는 바로서 그 정당성을 인정할 수 있다. 국가는 사법작용이 외부의 영향이나 통제를 받지 않도록 하기 위하여 필요하고 적절한 보호장치를 마련할 권한과 의무가 있다. 각급법원 인근에 집회금지장소를 설정하는 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이 될 수 있으므로, 수단의 적정성이 인정된다.

2) 침해의 최소성

가) 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위는 다른 장소와 비교할 때 사법기능이라는 중요한 보호법익이 관련되는 고도의 법익충돌 상황을 야기할 수 있는데, 이와 같은 고도의 법익충돌 상황을 사전에 효과적으로 방지하기 위하여 각급법원 인근에서의 집회ㆍ시위를 전면적으로 금지하는 것은 충분히 예상할 수 있는 수단으로서 이를 선택한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없고, 달리 동일한 효과가 있는 보다 완화된 방법을 찾기 어렵다. 또한 집회금지장소의 반경을 100미터로 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 이격거리는 법익충돌의 위험성에 비추어 볼 때 사법기능을 효과적으로 보호하기 위하여 필요한 최소한의 거리로 평가된다.

나) 구 집시법 제11조 제4호는 외교기관이나 외교사절 숙소 인근에서의 집회ㆍ시위가 예외적으로 허용되는 3가지 경우를 들고 있는바, 각급법원 인근에서도 그와 같은 예외가 인정될 수 있는지에 관하여 본다.

첫째, 직접적으로는 법원을 대상으로 하지 아니하는 집회ㆍ시위의 경우에 관하여 보면, 이와 같은 경우라도 간접적으로 법원의 업무에 관련이 되는 경

우가 있을 수 있고, 실제에 있어 법원을 대상으로 하지 아니하는 집회ㆍ시위로서 각급법원 인근에서 이루어지는 집회ㆍ시위는 검찰청에 대한 집회와 시위가 대부분인바, 이는 간접적으로 법원에 영향을 미칠 위험이 매우 크다.

둘째, 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우에 관하여 보면, 사법작용에 대하여는 공정성과 독립성이 절대적으로 요청되므로 법원은 법정 외에서의 영향으로부터 절대적으로 단절되어야 한다. 따라서 대규모 집회나 시위 또는 폭력시위로 확대될 우려가 있는 경우가 아닌 소규모의 집회나 시위라도 금지되어야 할 필요가 있다.

셋째, 휴일의 경우에 관하여 보면, 사법작용은 재판이 현실적으로 열리고 있는 중에 개최되는 집회나 시위뿐만 아니라 재판 전에 개최되는 것에도 영향을 받을 수 있다. 나아가 종국재판이 있은 후의 집회ㆍ시위라 하더라도 관련사건이나 유사사건에 영향을 미칠 수 있다. 더구나 휴일에도 영장재판 등 법원의 필수적 업무는 계속된다. 그러므로 집회ㆍ시위가 개최될 당시 관련 재판이 진행 중인지 여부는 법원기능의 위해가능성을 판단함에 있어 결정적인 요소라고 할 수 없다.

다) 결국, 외교기관이나 외교사절의 숙소의 경우에 구 집시법 제11조 제4호가 규정하는 것과 같은 예외를 각급법원 인근에서도 인정하는 것은 타당하다고 할 수 없고, 달리 집회ㆍ시위 금지의 예외를 허용할 만한 경우를 발견하기 어렵다. 따라서 예외를 허용하지 아니하고 절대적으로 집회ㆍ시위를 금지하더라도 이는 불가피한 수단이라 아니할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 침해의 최소성을 갖추었다고 판단된다.

3) 법익의 균형성

사법기능의 보호라는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 우리 헌법의 기본원리인 법치주의의 초석과 관련된 매우 큰 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 집회ㆍ시위의 효과 감소 및 이에 관련된 자유의 제한은 감수할 만한 정도의 것으로 평가된다. 그러므로 법익의 균형성도 갖추었다.

(다) 소결

이 사건 법률조항에 의하여 집회ㆍ시위의 자유를 제한하는 것은 과잉금지원칙에 위반하는 것이라고 하기 어렵다.』

이상에서 살펴본 위 2004헌가17 결정의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하고, 위 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 보이지 않으므로 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

나. 단체행동권 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 집회·시위의 자유를 침해한다는 주장과 함께 단체행동권을 침해한다고 주장하고 있으나, 이는 결국 이 사건 법률조항이 각급법원 인근에서 단체행동의 한 형태인 집회·시위를 할 수 없도록 하는 것을 다투고 있는 것으로서, 앞서 살펴본 바와 같이 집회·시위의 자유를 침해한다는 주장에 다름 아니라 할 것이므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않으므로, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이공현, 재판관 송두환의 위헌의견

우리는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항이 과잉금지 원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 현대 대의민주국가에서의 집회의 자유의 의미와 역할

(1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유의 하나로서 언론·출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다.

그러므로 우리 헌법상 집회의 자유는 우선, 국가에 대한 방어권으로서 집회의 주체, 주관, 진행, 참가 등에 관하여 국가권력의 간섭이나 방해를 배제할 수 있는 주관적 권리로서의 성격을 가지는 동시에, 자유민주주의를 실현하려는 사회공동체에 있어서 불가결한 객관적 가치질서로서의 성격을 아울러 가진다 할 것이다.

(2) 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 자유로운 인격발현을 최고 가치 중의 하나로 삼는 우리 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 나아가 정치·사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된

경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론·출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가 제도의 필수적 구성요소가 되는 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 , 공보 152, 1125 이하 참조).

이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 53 참조).

나. 이 사건 법률조항의 집회의 자유 제한

(1) 집회의 장소는 집회의 목적·내용과 일반적으로 밀접한 내적 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소 선택은 특별한 상징적 의미를 가지고 집회의 성과에도 영향을 미친다. 만약 집회가 국가권력에 의하여 세인의 주목을 받지 못하는 장소나 귀 기울이는 이가 없는 장소로 추방된다면, 집회의 자유의 보호는 사실상 그 효력을 잃게 될 것이다.

따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 , 판례집 15-2하, 41, 54, 참조).

(2) 이 사건 법률조항은 옥외집회 및 시위가 법원에 대한 것인지 여부나 그로 인하여 공공질서나 타인의 법익을 직접 침해할 개연성이 있는지 여부 등을 묻지 아니하고, 각급법원 인근에서의 옥외집회 및 시위를 절대적으로 금지함으로써, 집회의 자유를 장소적으로 제한하고 있다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항이 집회의 자유를 제한하는 것이 헌법상 과잉금지원칙에 위반한 것은 아닌지를 살펴본다.

(1) 입법목적 및 수단의 적정 여부

이 사건 법률조항은 법원 내지 사법의 기능을 보호하는 것을 그 입법목적으로 하고 있는바, 법원의 사법기능 및 재판의 독립은 집회 및 시위의 자유 행사를 명목으로 한 군중의 부당한 압력과 협박으로부터 자유로워야 이루어질 수 있다는 점에서 입법목적의 정당성은 인정된다. 또한 법원인근의 집회를 금지하는 것이 이러한 입법목적의 달성에 일부 기여할 수 있는 수단이 될 수 있다는 점에 관하여는 다수의견에 동의한다.

(2) 침해의 최소성원칙 위배 여부

이 사건 법률조항이 절대적인 집회금지구역을 설정하여 사전에 집회를 차단하는 것은 침해의 최소성원칙에 위반된다.

(가) 이 사건 법률조항은 법원의 사법기능을 집회·시위로부터 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있는바, 구 집시법은 이 사건 법률조항 외에도 집회의 성격과 양상에 따른 일반적 규제수단들을 상세히 규정하고 있다. 즉, 구 집시법 제5조 제1항은 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 금지함으로써 폭력집회를 사전에 차단하고 있고, 제6조는 옥외집회 또는 시위의 신고제를 규정하여 관할경찰서장이 질서유지를 위한 조치를 강구할 수 있도록 하고 있고, 제12조의3 제1항은 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음발생을 규제하고 있으며, 나아가 제18조는 집회에 대한 사후적 통제로서 해산명령에 관하여 규정하고 있다. 한편, 집회 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.

그렇다면, 이 사건 법률조항과 같은 절대적 집회금지 구역의 설정을 하지 아니하더라도 위에서 본 구 집시법 등의 일반적 규제에 의하여 법원의 사법기능 보호 및 재판 독립의 확보라는 입법목적의 달성에는 지장이 없다고 할 것이며, 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다고 할 것이다.

(나) 또한, 이 사건 법률조항은 보호법익에 대한 침해의 위험이 작은 때에도 기본권의 제한이 완화될 수 있는 예외를 전혀 규정하지 않고 있다.

법원 인근에서 개최되는 집회가 법원의 기능에 미치는 영향은 집회의 규모·집회의 주최자 및 참여자의 목적과 의도·집회 참여자의 행태 등에 따라 다를 수 있고, 따라서 모든 집회를 일률적으로 법원의 기능을 저해하는 것으로 평가할 수는 없는 것이다.

일의적으로 말하기는 어려우나, 사건 당사자·증인·담당판사와 법원직원을 위협하고 협박하거나, 법원의 출입을 방해하는 집회, 담당판사 등에 대한 인신공격·명예훼손 등의 행위를 하는 집회 등, 구체적으로 재판작용을 방해하는 집회·시위는 규제할 필요가 있으나, 이와 달리 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 소규모의 집회·시위, 각급법원의 업무가 없는 휴일에 개최되는 집회·시위 등, 구체적으로 재판작용을 방해하지 아니하는 집회·시위는 허용될 수 있도록 그 가능성을 열어두어야 한다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17 , 판례집 17-2, 360, 376 참조).

그런데, 이 사건 법률조항은 각급법원의 경계선으로부터 100미터라고 하는 광범위한 지역을 집회금지 구역으로 설정하고 그 구역 내에서의 일체의 집회를 금지하고 있는바, 이는 분리하여 규제하는 것이 충분히 가능한 집회·시위까지 전면 금지함으로써 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 것이라 할 것이며, 이러한 점에서도 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다.

(다) 한편, 이 사건 법률조항은 ‘각급법원’의 경계로부터 100미터 이내라고 하는 광범위한 지역에 대하여 일체의 집회 및 시위를 금지하고 있는바, 이러한 집회금지구역은 서울 등 대도시를 제외한 중소 도시의 경우에 국가기관 및 지방자치단체기관 등 각종의 공공기관이 위치하고 있는 도시 중심지역의 거의 전부를 가리키게 되고, 결국 실질적으로 해당 중소 도시의 거의 전역에서 일체의 집회 및 시위가 금지되는 효과를 발생시키게 된다.

이와 같은 제한은 집회의 자유를 억압하는 효과가 지나치게 중대할 뿐 아니라, 효과적으로 표현할 수 있는 대체영역을 보장하지 아니하는 표현의 자유의 제한이라고 할 것이다.

(라) 외국의 입법례를 살펴보더라도, 이 사건 법률조항과 같은 절대적 금지는 이례적인 것이다. 독일이나 일본의 경우 일반법원 인근의 집회를 금지하고 있지 않고(독일은 연방헌법재판소의 경우에 한하여 인근에서의 집회를 금지하고 있으나, 동시에 그 예외를 허용하는 규정을 두고 있다), 미국의 경우에도 각급법원의 기능을 보호하기 위한 주법들에서 구체적으로 사법작용을 방해할 목적을 가진 집회 등을 금지할 뿐, 일률적인 금지를 규정하지 않고 있다.

(마) 위와 같은 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 단순히 ‘각급법원’의 경계로부터 100미터 이내의 장소라는 이유만으로, 사법기능을 저해하거나 재판의 독립을 침해할 우려가 없는 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 금지하고 있는 점에서 침해의 최소성원칙에 위배된다 할 것이다.

(3) 법익의 균형 여부

표현의 자유에 속하는 집회의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통하여 보호하려는 공익이 그로 인하여 침해되는 사익보다 우월하여야 할 것인바, 이 사건 법률조항은 위에서 살펴본 바와 같이, 법원의 사법기능 및 재판의 독립을 저해하거나 저해할 우려가 있는 집회·시위를 금지하는 데 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 금지함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 기울이지 않고 있으므로, 법익의 균형성을 인정하기 어렵다.

라. 결론

이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

6. 재판관 조대현의 일부위헌의견

이 사건 법률조항은 각급 법원의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 금지함으로써 헌법 제21조 제1항이 보장하는 집회의 자유를 제한하고 있으므로, 집회의 자유에 대한 제한이 최소한도에 그치도록 엄격하게 제한적으로 해석·적용되어야 한다.

이 사건 법률조항은 헌법 제103조에 따라 재판의 독립성을 보장하기 위하여 법원에서 심리중인 구체적인 사건의 재판에 영향을 주지 못하게 하려는 것이다.

헌법 제103조는 재판의 독립을 여론의 영향으로부터도 보장하는 것이고, 구체적인 재판사건에 관한 주장과 증거자료는 재판절차를 통하여 법원에 제출하면 되는 것이므로, 구체적인 재판사건에 관한 집회의 자유를 허용하지 아니한다고 하여 집단적 의사표현의 자유나 재판청구권의 행사를 부당하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.

구체적인 재판사건에 영향을 주지 않는 옥외집회나 시위는 재판의 독립성을 침해할 가능성이 없는 것이므로 법원 부근이라 하여 제한할 이유가 없다.

법원의 업무에 현실적으로 지장을 주는 행위에 대해서는 공무집행방해를 처벌하는 형법 제136조 등 다른 법률에 의하여 제한할 수 있기 때문에, 법원의 업무에 지장을 줄 우려가 있다는 사유만 가지고 구체적인 업무방해가 발생하기도 전에 법원 부근의 옥외집회나 시위를 원천적으로 금지할 수는 없는 것이다.

그런데도 이 사건 법률조항은 옥외집회나 시위가 법원에서 심리중인 구체적인 사건의 재판에 영향을 주는 것인지 여부를 불문하고 모두 금지하는 것처럼 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항을 법원에서 심리중인 구체적인 사건의 재판에 영향을 주지 않는 옥외집회나 시위에 대해서도 적용하는 것은 입법목적에 따른 기본권 제한의 필요 한도를 넘어서 집회의 자유를 제한하는 것으로서 헌법 제21조 제1항[집회의 자유] 및 제37조 제2항[기본권 제한의 한계]에 위반된다고 할 것이다.

본인은 2005. 11. 24. 선고 2004헌가17 결정에서 이 사건 법률조항이 헌법에

위반되지 아니한다는 견해에 찬성하였으나, 그 의견은 생각이 모자랐던 것이므로 위와 같이 변경한다.

7. 재판관 김종대의 각하의견

나는 청구인들의 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 청구는 당해 사건 재판의 전제성이 인정되지 않는 것이어서 부적법하다고 생각하므로 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

이 사건 법률조항은 각급법원의 ‘경계지점으로부터’ 1백 미터 이내의 장소, 즉 경계지점을 시작점으로 하여 그 외부의 반경 1백 미터까지의 공간 내에서의 옥외집회 및 시위를 금지하는 것이지, 각급법원의 경계지점 내부, 즉 각급법원의 담장 안쪽의 구역에서의 옥외집회 및 시위까지를 금지하는 것이 아니고, 그 담장 내부지역에는 ‘집회 및 시위에 관한 법률’에 의한 규제의 필요성도 없다.

이는 이 사건 법률조항의 취지를 생각해보면 명백하다. 즉 각급법원과 같은 특정한 공적 목적의 시설·건조물의 경우 일반 공중의 이용에 완전하게 개방된 장소가 아니고, 원칙적으로 그 시설의 목적과 기능을 다하기 위한 범위에서 공공청사 관리자의 관리·승인 하에서만 그 이용이 가능하므로 청사구역 내의 질서유지는 청사 관리자에게 맡겨진 것이다. 다만 청사구역 밖에서는 일반경찰에 의해 질서유지가 보장될 수밖에 없는데, 이 사건 법률조항의 취지는 청사구역 밖의 일정한 지역에서는 절대적으로 집회 및 시위를 금지하여 일정한 공공청사의 특별한 공적 기능을 보장해 주자는 데 있기 때문이다.

법원조직법에 의하면, 재판장은 법정의 질서유지를 행하고(제58조 제1항), 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입정금지 또는 퇴정을 명하거나 기타 법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있으며(제58조 제2항), 법정의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 개정전후를 불문하고 관할경찰서장에게 국가경찰공무원의 파견을 요구할 수 있다(제60조 제1항). 또한 법원은 직권으로 법정내외에서 위 제58조 제2항에 의한 명령에 위배하는 해위를 하거나 폭언·소란 등의 행위로 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 훼손한 자에 대하여 결정으로 20일 이내의 감치 또는 100만 원 이하의 과태료에 처하거나 이를 병과할 수 있다(제61조 제1항). 이러한 규정들은 법원의 법정내외에서의 자율적 질서유지권을 인정하는 것으로서 법원의 경계지점 내부에 두루 미치는 것이다.

그럼에도 이 사건 법률조항이 각급법원의 경계지점 내부의 집회까지 금지

하는 것이라고 해석한다면, 각급법원이 자율적으로 승인한 각급법원 경계지점 내부의 옥외집회나 시위까지도 금지된 집회로서 관할경찰서장의 해산명령의 대상이 되고(법 제20조), 그 집회의 주최자 등이 형사처벌의 대상(법 제23조)이 되는 납득할 수 없는 결과를 가져올 수 있다.

각급법원의 경계지점 안쪽에서의 질서유지는 각급법원의 관리주체의 자율에 맡겨서 해결해야지 경찰이 개입할 것은 아니다. 각급법원의 관리주체의 의사에 반하는 집회나 시위는 주거침입이나 퇴거불응 등의 범죄행위에 해당하고, 집회나 시위가 법원의 기능이나 재판업무를 방해하는 경우 업무방해죄에 해당할 수 있으며, 집회 및 시위에 폭력행위 등이 수반되는 때에는 폭행, 상해, 손괴, 공무집행방해 등 범죄행위로서 역시 처벌되고, 그러한 범죄행위의 단속과 처벌과 관련한 범위에서 경찰권이 행사될 수는 있다. 그러나 경계지점 내의 옥외집회·시위를 절대적으로 금지함으로써 그곳에서의 법원의 승인 하에 열리는 평화적인 옥외집회 및 시위까지 일체 금지하는 것은 법원의 자율적 질서유지 및 관리권한을 침해하는 것으로 허용되어서는 아니 될 것이다.

이러한 해석에 의해 보건대, 이 사건 청구인들은 서울지방법원의 경계지점 내의 서울지방법원 1층 현관 앞 노상에서 집회를 하였다는 이유로 기소되었는바, 청구인들에게 주거침입죄 등이 성립하는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 법률조항은 청구인들에게 적용될 수 있는 법률조항이 아니어서 이 사건 법률조항을 적용하여 청구인들을 처벌할 수는 없다. 즉 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 청구인들의 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄의 성립 여부를 판단함에 아무런 관련이 없다.

따라서 위 청구인들의 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 청구는 재판의 전제성이 없는 법률에 대한 위헌확인 청구로서 부적법하다.