가. 피고인이 피해 자로부터 공급 받은 물품은 모기약 등 여름에 판매되는 상품들인데, 피고인이 2013. 6. 12.까지 물품을 공급 받은 후 얼마 지나지 않아 미처 판매하지도 못한 상태에서 2013. 6. 20. 피해 자가 피고인을 고소하고 5,000,000원 상당의 물품을 회수하여 간 탓에 피고인이 물품을 판매하여 대금을 변제할 기회를 얻지 못한 것인 점, 피고인이 2013. 6. 12. 이전에 물품대금 중 2,377,200원을 변제하였고 고소 이후 4,853,500원 상당의 물품이 반품되었는데, 위 변제 액과 반품금액, 피해 자가 회수해 간 물품금액 및 거래처에서 잔액이 확인되어 향후 변제 받을 수 있는 금액 3,551,350원을 합하면 공소사실 기재 편취금액의 대부분을 차지하는 점을 감안하면, 피고인에게는 물품대금을 변제할 충분한 능력이 있었다.

나. 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자에게 ‘ 물품 판매 내역을 F에 보고 하고 물품대금을 거래처에서 F에게 직접 송금할 수 있도록 해 주겠다’ 고 이야기한 사실이 없다.

피고인은 피해 자로부터 물품을 공급 받은 가격에 마진을 붙여 판매를 하였는바, 거래처에서 F로 직접 송금을 할 경우 피고인이 마진 상당액을 수령할 방법이 없게 되므로, 위 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 현실성이 없는 내용으로서 사실이 아니다.

다.

따라서 피고인에게 기망의 고의 나 기망행위가 없었으므로, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고인이 어떠한 내용을 이행할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에게 이를 이행할 것처럼 약정을 하여 피해 자로부터 금전을 교부 받았고, 피해자가 피고인에게 약정을 이행할 의사나 능력이 없었다는 점을 알았더라면 금전을 교부하지 않았을...