2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 원고는 1976. 2.경부터 1990. 8.경까지 분진사업장인 함태광업소에서 광부로 근무하다가 1987. 7. 8. 진폐증(이하, 이 사건 상병이라 한다) 진단을 받은 후 1988. 3. 25. 장해등급 제11급에 해당하는 장해보상 일시금 4,120,460원을 지급받았다.

나. 원고는 이 사건 상병으로 재요양 승인을 받아 2008. 7. 11.부터 재요양 중인데, 피고는 2008. 8. 2. 원고의 휴업급여를 산정함에 있어서 산업재해보상보험법 제56조 , 같은 법 시행령 제48조 , 같은 법 시행규칙 제33조 제2항 에 의하여 재요양 당시 원고가 종사하고 있던 태백시청 환경미화원의 평균임금을 기준으로 산정한 79,676원 65전을 기초로 휴업급여를 산정하였다.

다. 원고는 2009. 2. 2. 피고에게 2008. 7. 11.부터 진행 중인 요양은 재요양이 아니라 최초 요양이므로 장해판정을 받은 1988. 3. 25. 무렵의 평균임금을 기준으로 평균임금 증감을 거쳐 산정된 평균임금을 기초로 휴업급여를 지급해 달라는 취지의 평균임금 정정 신청 및 이에 따른 보험급여 차액 지급 청구를 하였으나, 피고는 2009. 2. 12. 원고가 1987., 1997., 1999. 정밀진단 당시 5~7일 정도의 요양급여 및 휴업급여를 받았으므로, 원고가 신청하여 승인 받은 위 2008. 7. 11.부터의 요양은 재요양에 해당하고, 나아가, 산업재해보상보험법 시행규칙 제33조 제2항 에 의하면 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 재요양을 신청하도록 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제56조 제1항 은 재요양의 경우 재요양 당시의 평균임금을 기준으로 휴업급여를 산정하도록 규정하고 있으므로, 결국 원고가 이 사건 상병을 진단 받고 장해급여를 받은 후 신청하여 승인 받은 위 2008. 7. 11.부터의 요양은 재요양에 해당하고, 따라서 위 산업재해보상보험법 제56조 , 같은 법 시행규칙 제33조 제2항 에 의하여 2008. 7. 11. 이후의 원고의 휴업급여를 재요양 당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정한 것은 적법하다는 이유로 원고의 위 평균임금 정정 신청 등을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 산업재해보상보험법 시행규칙 제32조 내지 제39조 에 의할 때 진폐증의 요양급여는 재해근로자의 요양급여신청, 공단의 의료기관에 대한 정밀진단 대상 여부 판정 의뢰, 정밀진단 실시, 진폐 심사위원회의 요양 필요성 및 장해정도 심사, 보험급여 결정의 순서에 따라 지급 여부가 결정되므로, 원고가 1987., 1997., 1999. 진폐증 판정을 위하여 5~7일간 정밀진단을 받았다 하더라도, 이는 위 규칙 소정의 요양급여에 해당하지 아니하여 원고가 2008. 7. 11.부터 받고 있는 요양은 최초 요양에 해당한다. 따라서 피고는 원고가 진폐증으로 장해판정을 받은 1988. 3. 25. 무렵의 평균임금을 기준으로 평균임금 증감을 거쳐 산정된 평균임금을 기초로 원고의 휴업급여를 산정해 지급할 의무가 있으므로, 원고의 위 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 지급 청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 나아가, 피고는 산업재해보상보험법 시행령 제48조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제33조 제2항 에 의하면 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 재요양을 신청하도록 규정하고 있으므로, 이미 진폐증으로 장해급여를 받은 원고의 신청에 따라 2008. 7. 11.부터 개시된 위 요양은 재요양에 해당한다고 주장하나, 상위법령인 산업재해보상보험법 제51조 제1항 에 의하면 요양급여를 받은 자가 치유 후 재발 혹은 악화되는 경우에 재요양을 받을 수 있고, 같은 조 제2항 에서 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 대통령령에 위임을 하도록 하고 있어서 요양을 받지 않고 장해급여를 받은 자의 경우에는 위 법상 재요양 신청 대상의 범위에 포함되지 않으므로, 대통령령에 의하여 정하도록 위임한 재요양의 요건 및 절차 등의 범위에 처음부터 포함되지 않음에도 위 시행령 및 시행규칙의 조항은 위 상위법령의 위임범위를 일탈하여 진폐증으로 요양을 받지 않고 장해급여를 받은 사람의 경우에도 재요양을 신청하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 이로써 진폐증으로 정밀진단을 거쳐 장해등급 판정을 받아 장해급여를 받은 사람은 요양급여를 받지 않았음에도 차후 요양신청을 하는 경우 재요양으로 보도록 함으로써 최초 요양으로 보았을 경우보다 낮은 재요양 당시의 평균임금을 기초로 보험급여를 산정하도록 하여 합리적 이유 없이 진폐증으로 장해급여를 받은 자를 차별하고 있어서, 위 시행령 및 시행규칙의 조항은 위헌, 위법하여 무효이므로, 이에 기초한 피고의 이 사건 처분도 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 그러므로 우선 원고가 1987., 1997., 1999. 진폐증 판정을 위하여 5~7일간 정밀진단을 받은 것이 요양급여의 범위에 포함되는지 여부에 대하여 살피건대, 산업재해보상보험법 제40조 제1항 , 제2항 , 제4항 에 의하면, 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우로서 3일 이상의 요양으로 치료될 수 있는 경우에 지급되고, 그 요양급여의 범위에는 진찰 및 검사, 약제 또는 진료재료와 의지나 그 밖의 보조기의 지급, 처치·수술, 그 밖의 치료, 재활치료, 입원, 간호 및 간병, 이송 이외에 그 밖에 노동부령이 정하는 사항이 포함되므로, 원고가 진폐증 진단을 위하여 1987., 1997., 1999. 5~7일 정도의 정밀진단을 받았다고 한다면 이는 위 법상의 요양급여의 범위에 포함된다고 할 것이어서, 이에 반하는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 나아가, 산업재해보상보험법 시행령 제48조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제33조 제2항 이 종전에 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 최초 요양을 받았는지 여부를 불문하고 재요양을 신청하도록 규정하고 있는 것이 상위법령인 산업재해보상보험법 제51조 제2항 의 위임범위를 일탈하였거나, 합리적 이유 없이 진폐증으로 장해급여를 받은 사람을 차별하는 것으로 평등원칙에 위반되는 것인지 여부에 대하여 살피건대, 산업재해보상보험법 제51조 제1항 , 제2항 에 의하면, 같은 법 제40조 에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유당시보다 악화되어 이를 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 재요양을 받을 수 있고, 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임되어 있으며, 이에 따라 같은 법 시행령 제48조 제1항 , 같은 법 시행규칙 제33조 제2항 이 재요양의 요건과 절차에 관하여 규정을 하면서, 진폐증을 포함하여 종전에 요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받은 경우에는 최초 요양급여를 받았는지 여부를 불문하고 재요양을 신청하도록 규정하고 있는 바, 비록 위 법 제51조 제1항 , 제2항 이 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화된 경우에 재요양을 받을 수 있고, 그러한 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하였다 하더라도, 위 조문의 내용 및 재요양이라는 개념 자체에 의할 때 요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받은 경우에도 일단은 업무상 부상 또는 질병이 일정한 치료를 거쳐 치유되었음을 전제로 하는 것이므로, 설사 이러한 장해급여를 받은 자가 위 법령에서 정한 요양급여를 받지 아니하였다 하더라도 장해급여 수령 후 요양신청을 하는 경우에는 그 실질에 있어서 기존의 치료가 끝난 후 업무상 부상 또는 질병이 재발 또는 악화되었음을 전제로 하는 것이어서 위와 같은 재요양과 그 실질을 같이한다고 봄이 상당하고, 따라서 이러한 경우를 위 법 제51조 제1항 에서 명시적으로 설시하지 아니하고 그 하위 법령인 위 시행령 및 시행규칙에서 재요양의 범위에 포함시켰다 하여 이를 상위법령의 위임범위를 벗어난 위법한 것으로 보기는 어렵고, 또한 원고가 주장하는 바와 같이 재요양 당시의 평균임금을 기준으로 하였을 경우 보험급여의 액수가 줄어든다는 점은 업무상 부상 또는 질병을 입은 근로자가 재요양 당시 취업한 사업장의 임금이 최초 재해 당시 근로한 사업장의 임금에 평균임금 증감을 거친 경우보다 작다는 우연한 사정에 기한 것이므로, 위 시행령 및 시행규칙에 따라 진폐증을 포함하여 기존에 요양을 받지 않고 장해급여를 수령한 사람이 요양을 신청하는 경우 이를 재요양으로 처리하여 재요양 당시의 평균임금을 기준으로 보험급여를 지급받게 되더라도 이를 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 받아들이기 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 적법한 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 정총령

심급 사건

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