소송대리인 법무법인 청률

담당변호사 오세화

소송대리인 변호사 박옥봉

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 세라믹 메탈제와 코팅제를 이용한 강구조물 취약부의 보수·처리공법기 술을 보유하고 있는데, 위 기술은 2001. 4. 17. 건설신기술 제273호(이하 '이 사건 신기 술'이라 한다)로 지정되었고, 보호기간은 2010. 4. 16.까지이다.

나. 피고는 2002. 부산 강서구 명지동 소재 75호 광장과 부산 사하구 장림동 소재 66호 광장을 연결하는 길이 5,205m 교량인 명지대교를 신설하기 위하여 명지대교의 강교도장을 불소수지계 도료로 하는 내용을 포함하는 민간투자시설사업기본계획을 수립하였고, A 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)를 사업시행자로 지정하였다. 소외 회사는 2004. 명지대교 강교도장을 세라믹계 도료로 하는 내용이 포함된 실시계획을 작성하여 피고의 승인을 받았다.

다. 소외 회사는 2007. 12. 21. 피고에게 명지대교 강교도장 사양변경을 위하여 설계변경심의를 요청(이하 '이 사건 변경신청'이라 한다)하였고, 2008. 1. 23. 열린 부산광역시 건설기술심의위원회에서 심의한 결과 위 강교도장을 불소수지계로 변경하는 내용의 의결이 채택되었으며, 피고는 이에 따라 2008. 3. 5. 위 강교도장 사양변경을 승인하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 4호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1, 갑 제17호증, 을 제1호증의 1, 을 제3, 5, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 소의 적법 여부

가. 피고의 주장 요지

피고는, ① 소외 회사가 이 사건 변경신청을 하자 피고가 이를 승낙한 것으로 이 사건 처분은 민사상의 계약변경일 뿐 행정처분이 아니므로 항고소송의 대상이 되지 아니하고, ② 원고는 이 사건 처분의 직접 상대방이 아니고, 소외 회사나 피고와 계약을 체결한 적이 없는 제3자로서 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당하였다고 할 수 없으므로 원고적격이 없다는 취지의 본안전 항변을 한다.

나. 판단

(1) 처분성 여부

살피건대, 사회기반시설에 대한 민간투자법(2008. 3. 28. 법률 제9052호로 개정되기 전의 것) 제1조에서 '이 법은 사회기반시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회기반시설의 확충·운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.'고 규정하고 있고, 제15조 제1항에서 '사업시행자는 민간투자사업을 시행하기전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업의 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 내용을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.'고 규정하고 있으며, 제45조 제1항에서 '주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다'고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하여 보면, 피고가 소외 회사의 변경신청을 승인한 것은 단순한 사경제주체로서 대등한 당사자 사이에 체결하는 사법상의 계약이 아니라, 위와 같은 사회기반시설에 대한 민간투자법의 목적을 실현하기 위하여 주무관청인 피고가 그 권한에 기하여 행하는 행정행위의 성질을 가진 것이라 할 것이다. 따라서 피고가 소외 회사의 이 사건 변경신청을 승인한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다.

(2) 원고적격 유무

(가) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것인바, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적 · 경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결 등 참조).

(나) 건설기술관리법은 제1조에서 '이 법은 건설기술의 연구·개발을 촉진하고 이를 효율적으로 이용·관리하게 함으로써 건설기술수준의 향상과 건설공사 시행의 적정을 기하고 건설공사의 품질과 안전을 확보하여 공공복리의 증진과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.'고 규정하고 있고, 제18조에서는 '국토해양부장관은 국내에서 최초로 개발한 건설기술 또는 외국에서 도입하여 개량한 것으로 국내에서 신규성· 진보성 및 현장적용성이 있다고 판단되는 건설기술에 대하여 이를 개발한 자(이하 "기 술개발자"라 한다)의 요청이 있는 경우로서 당해 기술의 보급이 필요하다고 인정되는 경우에는 당해 기술을 새로운 건설기술(이하 "신기술"이라 한다)로 지정·고시할 수 있다(제1항), 국토해양부장관은 기술개발자를 보호하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 보호기간을 정하여 기술개발자에게 신기술에 대한 기술사용료를 받을 수 있도록 하게 나 그 밖의 방법으로 보호할 수 있으며, 보호기간이 만료되어 기술개발자가 보호기간의 연장을 신청하는 경우에는 당해 신기술의 활용실적 등을 검증하여 보호기간을 연장할 수 있다(제3항). 국토해양부장관은 발주청에게 신기술과 관련된 신기술장비 등의 성능시험, 시공방법 등의 시험시공을 권고할 수 있으며, 성능시험 및 시험시공의 결과가 우수한 경우 신기술의 활용 촉진을 위하여 발주청이 시행하는 건설공사에 신기술을 우선 적용하게 할 수 있다(제4항). 제3항의 규정에 의한 신기술의 보호내용 기술사용료· 보호기간(보호기간의 연장을 포함한다) 및 활용방법등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제6항).'고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 시행령 제34조는 국토해양부장관에 의한 우선사용권고(제1항), 발주청이 시행하는 건설공사 설계시 신기술 반영, 기술개발자에게 신기술과 관련되는 공정 참여기회 부여(제2항) 등을 신기술의 활용방법 등으로 규정하고 있다.

(다) 위 관련 법령을 종합적으로 해석하면, 건설기술관리법은 단순히 신기술의 보급과 관련된 공익을 보호하는 것에 그치는 것이 아니라 신기술의 연구·개발을 촉진할 목적으로 기술개발자에게 여러 가지 독점적인 지위와 계약상의 우선권을 인정함으로써 기술개발자의 사익도 그 보호대상으로 하고 있음이 명백하므로 건설기술관리법에 의거한 신기술지정처분을 받은 자가 누리는 지위는 단순히 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계에 그치는 것이 아니라 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익에 해당한다 할 것이다. 그러므로 이 사건 처분의 상대방이 원고가 아니고, 원고가 피고나 소외 회사와 계약을 체결한 바 없다고 하더라도 원고는 건설기술관리법상의 기술개발자로서 피고가 소외 회사에 대하여 한 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다 할 것이다.

(3) 따라서 피고의 본안전 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

원고는, 세라믹계 도료를 이용한 강구조물의 보수·방식 · 처리공법은 건설기술관리 법으로 보호되는 건설신기술이고, 세라믹계 도료가 불소수지계 도료보다 물성 특성과 시공성이 우수하며, 피고가 설계변경사유인 '현장여건의 변동이 있거나, 신기술개발자가 신기술제공을 거부하는 경우'에 해당하지 아니함에도 명지대교 강교도장을 세라믹계 도료로 하는 내용이 포함된 실시계획을 불소수지계로 변경하도록 승인한 것은 위법하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 신기술의 기술범위는 '세라믹분말, 금속분말, 폴리머 재료로 제조한 세라믹 메탈제로 강구조물의 취약부(용접부 등 손상부 포함)를 보수 · 성형한 후 동종의 세라믹 코팅제로 방식 처리하는 기술'이고, 위 신기술에 해당하는지 여부는 세라믹 코팅공정 이외에 세라믹 메탈제로 강구조물의 취약부를 보수·성형하는 공정이 포함되었는지 여부에 따라 판단한다.

(2) 소외 회사는 명지대교 강교도장 사양변경 전인 2007. 6. 13., 2007. 7. 10., 2007. 11. 8. 세 차례에 걸쳐 명지대교 강교도장 사양 연구토론회를 개최하였는데, 위 각 토론회에 원고도 참여하여 의견을 제시하였다. 또한, 소외 회사는 사단법인 XX학회와 YY학회에 강교도장 사양연구를 의뢰하였는데, 시공성·경제성 등 여러 가지 면을 종합하여 보았을 때 불소수지계 도료가 가장 우수하다는 결과가 나왔다.

(3) 소외 회사가 2007. 11.경 세라믹 도료 시공현장 하자발생 현황을 조사한 결과 광주무진교, 서천 · 공주구간 서공주 제이씨티교, 인천대교 1공구 접속교, 고령 사무진교, 파주 운정구간 차도3교 등이 세라믹 도료로 시공되었거나 시공 중인데, 위 각 현장에서 도막 박리 현상이 지속적으로 재현되는 점, 시공 후 백화현상이 나타나고, 광택율이 떨어지는 점, 흘러내림현상으로 인한 보수작업이 많은 점, 동·하절기의 작업성이 제한되고, 습도에 매우 민감하며, 발청이 급속히 진행되어 해안지역 교량 사양으로 적합하지 않은 점 등이 문제점으로 지적되었다.

(4) 명지대교가 건설될 낙동강하구지역은 사계절 풍량이 많고, 풍속이 강하며, 풍량으로 인하여 습도가 매우 낮다. 또한, 인근이 문화재보호구역, 습지보호지역, 생태계보 전지역 등으로 지정되어 있어 도장 보수 등에 많은 제약이 뒤따른다.

(5) 부산광역시 건설기술심의위원회의 명지대교 강교도장 사양변경 심의과정에서 '도장은 도료의 타입도 중요하지만 시공성이 매우 중요하다. 세라믹 코팅은 시공시기가 매우 제한적이고, 습도에 매우 민감하여 명지대교의 위치상 치명적인 단점으로 여겨진다. 교량은 충격 등을 받아 언제든지 코팅에 손상이 발생할 가능성이 존재하는데, 세라믹 코팅은 하도가 없기 때문에 손상이 생기면 구조물의 부식이 빠른 속도로 진행할 우려가 있다. 불소수지계 도장은 여러 차례 중방식, 해양구조물 등에 적용되어 우수성이 검증되었다.'는 취지의 의견이 제시되었고, 명지대교의 환경특성을 고려해서 불소수지계 도료를 선택하는 것이 바람직하다는 결론을 내렸다.

[인정근거] 위 인정근거 및 갑 제20호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제7호증의 1, 2,을 제10호증의 1 내지 5, 을 제15호증의 1, 2, 을 제17, 18호증의 각 기재

라. 판단

(1) 살피건대, 당초의 실시계획에 따르면 신설교량인 명지대교의 일반적인 도장을 세라믹계 도료로 마감한다는 것인바, 이는 이 사건 신기술의 범위인 세라믹 메탈제와 세라믹 코팅제를 이용한 강구조물의 취약부 보수·방식 처리공법의 범위에 포함된다고 보기 어려우므로 명지대교 강교도장 사양에 건설기술관리법이 적용되지 아니한다고 할 것이다.

(2) 가사, 강구조물의 일반적인 도장이 이 사건 신기술의 범위에 포함된다고 하더라도, 건설기술관리법 제18조, 제34조의 규정을 종합하여 보았을 때, 위 법이 건설공사의 설계에 신기술을 반영하도록 장려하고 있으나 성능시험 및 시험 시공의 결과가 나쁘거나 특별한 사정이 있으면 신기술을 적용하지 아니할 수 있는 것이므로 신기술 적용여부에 관한 행정청의 행정행위는 재량행위로 봄이 상당하다.

(3) 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석 · 적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈. 남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다고 할 것이므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조) 불소수지계 도료와 세라믹 도료 중 무엇이 더 우수한지 여부는 이 법원의 판단 대상이 될 수 없다. (4) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지에 관하여 보건대, 이 사건 처분당시의 건설교통부훈령 제681호 신기술 현장적용기준 제4호 제3항에 의하면 건설공사의 설계에 반영된 신기술에 대하여 설계변경이 필요하다고 인정되는 사유를 현장여건의 변동, 신기술개발자의 신기술제공거부로 제한하고 있지 않고, 또한, 이 사건 처분은 불소수지계 도료와 세라믹계 도료는 모두 장단점을 가지고 있으나 명지대교의 주변 환경·시공 여건 등을 고려하여 불소수지계로 변경하는 것이 바람직하다는 부산광역시 건설기술심의위원회의 심의결과에 따라 결정된 것이므로 위 처분은 특별한 사정이 없는 한 정당하고 객관적인 이익형량을 거친 적법한 처분이라고 할 것이고, 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사문성준

판사김연수