피고인은 2017. 5. 6. 19:00 경 인천 남구 C 모텔 5 층 불상의 객실 내에서, 술에 취하여 잠을 자는 피해자 B( 여, 25세) 의 바지와 팬티를 벗기고 입으로 피해자의 가슴 등을 애무한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 성기가 발기되지 않아 삽입하지 못하고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비는 행위를 하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거 불능의 상태를 이용하여 피해자를 준강간하려 하였으나 미수에 그쳤다.

2. 피고인과 변호인의 주장 및 판단

가. 주장 피고인이 성적 호기심에 피해자의 가슴, 허리 등을 만진 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같이 피해자의 옷을 벗기거나 피해자와 성관계를 하려고 한 사실은 없고, 피고인은 당시 피해 자가 깨어 있다고

생각하여 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있음을 인식하지 못했으며, 실제 피해자는 범행 당시 잠에서 깨어 의식이 있는 상태였으므로 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있지 않았다.

나. 판단 1) 관련 법리 형법상 준강간 죄는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적 신체적 사정으로 인해 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기 결정권을 보호해 주는 것을 보호 법익으로 하고 있다.

그와 같은 보호 법익에 비추어 볼 때 준 강간죄에서 말하는 ‘ 심신 상실’ 은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다.

또 한, 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은...

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