2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 11. 3. 원고에 대하여 한 외국인근로자 고용허가 거부처분을 취소한다. 2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결문 제2면 제18행의 '2명'을 '3명'으로, 제3면 제7 행과 제4면 제8행의 각 '이 사건 처분'을 각 '이 사건 거부처분'으로 각 고치고, 제4면 제21행부터 제8면 제6행까지를 아래의 '2. 새로 쓰는 부분'과 같이 새로 쓰는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 새로 쓰는 부분

다. 이 사건 근거규정의 해석 등

1) 외국인고용법 제8조 제3항, 4항은 '직업안정기관의 장은 외국인근로자 고용허가 신청을 받으면 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인 구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하고, 추천된 적격자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조의4는 위 대통령령으로 정하는 요건에 관하여 '정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것' 등의 요건을 정하고 있다. 한편, 외국인고용법 제4조 제1항은 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요 사항을 심의·의결하기 위한 기관으로서 정책위원회를 둘 것을 규정하고, 제2항 제4호 및 같은 법 시행령 제3조 제1호는 정책위원회가 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 관한 사항을 심의·의결하도록 규정하고 있으며, 제5조는 고용노동부장관이 제4조 제2항 각 호의 사항이 포함된 외국인근로자 도입계획을 정책위원회의 심의·의결을 거쳐 수립하여 공표할 것을 규정하고 있다.

위 법령에 따라 고용노동부장관이 2015. 12. 23. 공고 제2015-390호로 공고한 정책위원회 결정사항 중 이 사건 근거규정은 2016년 외국인력 고용허용 업종 중 건설업에 관하여 '모든 건설공사 - 발전소 · 제철소·석유화학 건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 경우는 적용 제외'라고 규정하고 있는데, 이때 위 건설현장에서 원청업체의 건설면허가 산업 · 환경설비인 경우, 원청업체뿐만 아니라 그 하청업체도 외국인근로자의 고용이 불허되는지 여부는 문언 상 명확하지 않다. 따라서 이 사건 근거규정은 통상적인 문언의 의미 내에서 그 제정 취지와 목적, 그 제·개정의 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하여 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾을 수 있도록 해석하여야 할 것이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조).

2) 그런데 앞서 든 증거들과 갑 제7, 8호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 통하여 알 수 있는 외국인고용법과 이 사건 근거규정의 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화 등을 고려할 때, 이 사건 근거규정은 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설현장의 건설업체인 원청업체의 건설면허가 산업 · 환경설비인 경우, 원청업체뿐 아니라 그 하청업체 또한 외국인근로자 고용허가제의 적용을 배제하는 취지라고 해석함이 타당하다.

① 이 사건 근거규정의 모법인 외국인고용법은 내국인근로자에 대한 고용기회 보호의 원칙 하에 외국인근로자를 체계적으로 도입함으로써 인력수급을 원활히 하여 중

소기업 등의 인력부족을 해소하고 지속적인 경제성장을 도모하는 한편, 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리와 근로자로서의 권익을 보호하기 위한 장치를 마련하려는 목적으로 2003. 8, 16. 제정되어 2004. 8. 17. 시행되었다. 외국인고용법 제1조는 '외국 인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하기 위함을 목적으로 한다'라고 그 목적을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 근거규정은 사업주에게 외국인근로자를 고용할 기회를 보장한다는 측면에 치우쳐 해석할 것이 아니라, 내국인근로자들의 고용기회 보호, 국내 고용시장과 국민경제의 발전, 국가안전보장, 질서유지 등도 함께 고려하여 해석하여야 할 것이다. 1)

② 구 외국인고용법(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 외 국인고용법'이라 한다)은 제4조에서 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요 사항을 정책위원회로 하여금 심의·의결하도록 하고(제4조 제1, 2항), 외국인력고용위원회로 하여금 정책위원회의 효율적인 운영을 위하여 외국인근로자의 고용제도의 운영 및 외국인근로자의 권익보호 등에 관한 사항을 사전에 심의하도록 하였다(제4조 제5항). 위 관련 규정에 따라 이 사건 근거규정이 제정된 경위를 살펴보면 다음과 같다.가 제7차 외국인력고용위원회는 2007년 외국인력수급계획을 수립하면서, 건설업의 경우 원청업체를 기준으로 총 공사금액을 산정하여 고용허가의 여부를 정하고, 석유화학 · 플랜트공사는 고용허가 대상에서 제외하기로 하였고, Q 제6차 정책위원회는 2007. 2. 22. 위 외국인력수급계획을 원안대로 의결하였고, 노동부장관은 2007. 3. 2. 구 외국인고용법 제5조 제1항에 따라 2007년 외국인력 도입 계획을 공고하면서 건설업 중 석유화학 · 플랜트 공사는 고용허용 대상에서 제외됨을 명시하였으며, 다. 이후 제8차 정책위원회는 2008.2.14. '2008.3.1.부터 모든 건설공사에서 외국인근로자의 고용이 가능하도록 하되, 예외적으로 발전소 · 제철소, 석유화학 건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업·환경설비인 경우에는 그 적용을 제외한다'라고 결정하여 이 사건 근거규정이 제정되었다. 이러한 이 사건 근거규정의 제정 연혁 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근거규정은 당초부터 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설공사 등 이른바 국가기간산업 시설에 관한 건설공사 현장에서 원청업체이든 하청업체이든 불문하고 외국인근로자를 고용허용 대상에서 원천적으로 제외하기 위한 정책적 결단에서 마련된 것으로 보인다. (제8차 정책위원회가 종전 '건설업 중 석유화학 · 플랜트공사는 고용허용 대상에서 제외'라는 문언을, '발전소 · 제철소 · 석유화학 건설현장의 건설업체 중 건설면허가 산업 · 환경설비인 경우에는 그 적용을 제외한다'라는 문언으로 일부 변경하기는 하였으나, 이는 종전의 문구를 수정한 것으로 보일 뿐, 종전에 금지되던 하청업체의 외국인고용허가를 번복하여 허용한 것으로는 볼 수 없고, 또 그와 같이 볼 만한 자료도 없다). ③ 고용노동부(외국인력정책과)가 2008. 10. 10. 제정한 고용허가제 건설업 고용허용 기준 관련 지침에는 '건설업에 있어 고용허용이 가능한 사업장인지 여부는 원청 업체(책임건설업체)를 기준으로 판단하여야 하고, 원청업체가 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설공사를 도급받은 경우와 같이 외국인력 고용가능 기준에 해당되지 않는다면, 원칙적으로 해당 건설현장 전체(하청업체 포함)에서 외국인력의 고용이 불가하며, 예외적으로 발주처에서 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설공사와 토공사 등을 분리하여 발주하는 경우, 즉 각각의 원도급계약이 존재하는 경우에는 토공사 등에서 외국인력의 고용이 가능하다' 라는 점이 명시되어 있다. 이는 고용노동부의 외국인고용허가제 업무편람 중 건설업의 외국인근로자의 고용 허가 관련 부분에도 동일하게 기재되어 있고, 고용노동부와 피고를 포함한 지방고용노동청은 2008년 이후 이 사건 근거규정을 위와 같이 해석 · 적용해오고 있다. 이처럼 피고를 포함한 행정청은 이 사건 근거규정의 제정 이후부터 현재까지 일관하여 건설업의 경우 원청업체를 기준으로 외국인근로자의 고용허가 여부를 판단하여 왔던바, 이 사건 근거규정을 이와 달리 해석하게 되면 외국인근로자 고용허가업무의 통일성을 기하기 어렵고, 법적 안정성에 심각한 혼란이 초래될 것으로 보인다.

④ 이 사건 근거규정은 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설현장에서의 산업·환경설 비분야에서 외국인 근로자의 고용을 원천적으로 봉쇄하도록 정하고 있다. 이는 내국인 근로자의 고용기회를 보호하고, 국가기간산업에 대한 보안 및 기술 유출을 예방하기 위함이다. 그런데 원고의 주장대로 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설현장에서 원청업체가 산업·환경설비 건설면허를 가지고 있는 것과 관계없이 하청업체는 외국인근로자를 고용할 수 있다고 해석한다면, 원청업체가 일부 공사를 하도급하고 하도급업체로 하여 금 외국인근로자를 우회적으로 고용하도록 하여 외국인근로자가 고용이 금지되는 건설업 분야에 무분별하게 고용될 수 있고, 이로 인하여 내국인근로자의 고용 기회가 상실될 뿐만 아니라, 국가적 차원에서 외국인력 관리를 제대로 할 수 없게 되어 이 사건 근거규정을 둔 취지가 몰각될 가능성이 높다(고용노동부가 고용허가제 건설업 고용허용 기준 관련 지침에서 '발전소, 제철소, 석유화학 건설공사'와 '토공사 등을 분리하여 발주하는 경우, 토공사 등에서 외국인력의 고용이 예외적으로 가능하도록 정한 것도 각각의 원도급계약이 존재하는 경우에는 원청업체가 하청업체를 통해서 외국인근로자를 우회적으로 고용함으로써 발생하는 문제가 상당 부분 해소될 것이라는 고려에서 비롯된 것으로 보인다).

라. 판단

1) 이 사건 근거규정이 위헌이라는 주장 등에 관한 판단

가) 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 헌법은 제15조에서 '모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다' 라고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있는데, 여기에는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 '직업선택의 자유'와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 '직업수행의 자유'가 포함된다(헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2014헌 바405 결정 등 참조), 직업의 자유를 제한함에 있어서도 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지의 원칙은 준수되어야 할 것이지만, 직업수행의 자유는 입법자의 재량의 여지가 많은 것으로 그 제한을 규정하는 법령에 대한 위헌 여부를 심사하는데 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능하여 다소 완화된 심사기준이 적용된다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌마44 결정 등 참조), 특히 외국인력의 국내 도입과 관련하여 어떠한 제도를 채택할 것인지, 그 도입규모 및 업종 등은 어떻게 정할 것인지 등은 기본적으로 입법 재량에 속한다 할 것이고, 외국인력 도입과 관련한 다양한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기는 어려워 이는 기본적으로 정책 판단의 문제라 할 수 있으므로(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2006헌마1264 결정 등 참조), 이 사건 근거규정으로 인해 원고가 제한받는 직업수행의 자유에 대한 위헌심사를 함에 있어서는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 폭넓은 규제가 가능한 것으로 보아 다소 완화된 심사기준을 적용할 수 있다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 근거규정이 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설현장의 원청업체가 산업 · 환경설비면허를 가지고 있는 경우 원·하청업체 모두 외 국인근로자를 고용할 수 없도록 하여, 해당 업체의 외국인근로자를 자유롭게 고용하고자 하는 직업수행의 자유를 제한하고 있긴 하다. 그러나 ㉮ 이는 국가기간산업에 대한 보안 및 기술 유출을 예방하고, 해당 사업장에서의 내국인근로자의 일자리를 보호하고자 한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 나 또한 앞서 본 바와 같이 원청업체를 기준으로 외국인근로자의 고용허가 여부를 판단하지 않을 경우, 원청업체가 일부 공사를 하도급한 다음 하청업체로 하여금 외국인근로자를 고용하도록 하여 이러한 입법목적을 잠탈할 우려가 있으므로 수단의 적절성도 인정된다. 다. 나아가 외국인력 도입과 관련한 제도의 채택 및 설정에 관하여는 광범위한 입법의 재량이 인정되는데, 이 사건 근거규정은 위 해당 건설현장에 대하여 원청업체가 산업 · 환경설비면허를 가지고 있는 경우에만 외국인근로자의 고용을 불허하고, 위 해당 건설현장이라도 발주처가 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설공사와 가령, 기계설비공사를 분리하여 발주하는 경우, 기계설비공사에 관하여는 외국인근로자 채용이 허용되므로 피해의 최소성도 인정된다.라 마지막으로 이 사건 근거규정은 내국인근로자의 고용기회를 보호하고, 국가기간산업에 대한 보안 및 기술 유출을 예방한다는 공익을 달성하기 위한 것인바, 이러한 공익이 외국인근로자를 고용할 수 없어서 입게 되는 사업자의 사익보다 결코 더 적다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 인정된다. 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 평등의 원칙 위배 여부

(1) 일반적으로 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 하지만 이러한 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2014헌마1037 결정 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 근거규정은 발전소 · 제철소 · 석유화학 건설현장에서 원청업체가 산업 · 환경설비면허를 가지고 있는 경우 원·하청업체 모두에 대하여 외국인근로자 고용을 제한하여 일반 건설업체와 차별을 두어 규정하고 있긴 하다. 그러나 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법 재량이 인정된다고 할 것이고, 이 사건 근거규정은 외국인근로자의 고용을 허용하면서도, 내국인근로자의 고용기회를 보장할 필요성이 있고, 국가기간산업으로 보안 및 기술유출의 우려가 있는 건설현장에 한하여 원청업체가 산업·환경설비면허를 가지고 있는 경우에만 원·하청업체의 외국인근로자의 고용을 불허하는 것이므로, 이러한 차별은 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 이유가 있는 차별에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단

산업 · 환경설비 면허를 가진 현대건설 주식회사와 에스케이건설 주식회사가 한국수력원자력 주식회사가 발주한 신고리원자력 3, 4호기 건설공사를 낙찰받은 다음 원고에게 위 공사 중 기계 시운전지원공사를 하도급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 근거규정에 따라 위 원청업체들뿐 아니라 그 하청업체인 원고도 이 사건 사업장에서 외국인근로자를 고용할 수 없다. 따라서 원고의 외국인근로자에 대한 고용허가서 발급신청을 거부한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 재량권의 일탈·남용 주장에 관한 판단

외국인고용법 제8조 제3, 4항은 '직업안정기관의 장은 외국인근로자 고용허가 신청을 받으면 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인 구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하고, 추천된 자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다'라고 규정하고 있다. 이러한 외 국인고용법의 문언과 규정 형식 및 외국인근로자의 고용허가는 직업수행의 자유 또는 행복추구권에서 유래하는 일반적 행동자유권의 하나로서 계약의 자유 영역에 있는 외 국인근로자의 고용을 일반적으로 금지하고 법령이 정하는 일정한 요건을 갖춘 경우 그 금지를 해제하여 외국인근로자의 고용을 적법하게 할 수 있게 하는 행정행위로서 강학상 허가에 해당하는 점 등을 고려할 때, 외국인근로자 고용허가는 신청인이 외국인고 용법과 같은 법 시행령에서 정한 요건을 갖춘 경우 직업안정기관의 장이 외국인근로자의 고용을 허가할 법적 의무를 부담하는 이른바 기속행위라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 재량권의 일탈·남용을 주장하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사박선준

판사이현우