이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 주식회사 흥인상가 아파트 B동의 상고를 기각한다.

피고 주식회사 흥인상가 아파트B동의 상고로 인하여 생한 상고 소송비용은 피고 의 부담으로 한다.

원판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 각 증거를 종합하여 원고와 피고회사의 전신인 흥인상가주택조합(이하 피고회사라고만 한다)간에 이 사건 건물건립에 관한 약정을 하게 된 그 판시와 같은 경위사정을 인정한 다음, 이 사건 건물 건립에 관한 1968.4.8자 약정과 1969.1.20자 추가약정의 내용은 피고회사의 특수사정을 고려하여 (1) 제반공사비(실공사비, 철거보상비, 하천부지사용료, 제세공과금)의 부담은 원고가 648.5분지 478.5 피고회사가 648.5분지 170(위 추가약정에 의해 그후 각기 소유하게될 건물평수를 기준으로 평당 77,300원으로 확정)을 부담하고. (2) 불하 받을 건물부지 역시 위와 같은 비율에 의하여 불하 받기로 하되, 그 위치는 같은 지분 비율에 의하여 분할하여 신당동 217의 93(170평)은 피고 회사가 위 217의 91은 원고가 각기 차지하고 (3) 그 위에 축조되는 건물 역시 같은 지분 안배에 의하여 위 217의 93지상 건물은 피고회사가 위 217의 91 지상건물은 원고가 각 구분 소유하되 각자의 구분 소유권에 관한 등기절차는 피고회사가 위 부담비율에 의한 공사금을 청산하면 절차를 밟아서 각기 구분소유권을 확정하기로 하고 (4) 위 건물의 건축허가 명의도 양자 공동명의로 하여 건물의 명칭 역시 양자 합의에 의하여 정하고, 단지 피고회사는 영세민들로 구성되어 있으므로 위에서 소요되는 제반공사비를 원고가 모두 입체 지출하여 본건 건물을 건립하는 반면, 피고회사는 위 하천부지 점용허가권을 제공하고, 그 지역에 산재해 있는 철거대상 가옥들의 철거와 기타 공사진행에 장애가 될 제반 문제를 해결하며, 위 부담비율에 따른 공사비는 공사준공 후 3개월 이내에 청산하고 이 기간내에 청산하지 못하면 위 건물에 관한 원고와의 계약상 일체의 권리를 모두 상실하기로 한 것이었다고 하여 이와같은 원·피고간의 약정은 원고가 모든 공사비를 우선 지급하여 건축하고, 피고 회사는 위 설시의 권리와 그 부지상에 있는 사람들의 가옥을 철거하는등 위에서 설시된 의무이행을 다하기로 하고 위 각자의 물자를 원고 478.5 피고회사 170의 비율로 평가하기로 하고 준공 후는 피고회사가 위 공사비의 648.5분의 170을 3개월 내에 청산 지급하기로 한다는 것을 내용으로 하는 등 업적건물 건축계약이라 할 것이므로 위 특약에 따라 건축되는 본건 건물은 독립의 부동산을 갖출때에 원시적으로 위 출자비율에 의하여 원고와 피고회사의 공동소유로 귀속되고, 건물준공 후 피고회사가 공사금을 청산함으로써 각기 위 설시와 같은 구분소유권이 확정되는 것이라고 할 것이라고 설시하여 원고와 피고회사간의 약정에는 준공전의 이 사건건물의 소유권 귀속에 관하여 특별한 약정이 있었다는 것으로 판단하였다.

그러나 원고와 피고 회사간의 약정에 관하여 원심이 증거로 채택한 갑 제8호증의1(1968.4.9자 약정서, 특히 그 제9조와 제10조)과 같은 호증의2(1969.1.20자 본 약정일부 개정)의 기재내용을 기록에 의하여 종합 검토하면, 이 사건 건물에 대한 원, 피고간의 구분소유권은 그 설정될 구분 소유권의 비율(이것을 위 약정서에서는 지분이라고 표시한 것으로 보인다)에 따른 건축비등의 청산이 완료됨으로써 확정된 것이라고 하여 피고회사가 부담하여야 할 건축제비를 청산하기 전에는 위의 약정에 의한 소유권(구분소유)을 취득할 수 없다는 취지로 명시하고 있음이 분명하고 달리 피고 회사에게 위 약정에 의한 소유권 취득 이전에 이 사건 건물 전부에 대하여 어떤 권리관계의 설정이 있었다고 볼 수 있는 근거는 찾아볼 수 없으니, 피고회사가 부담하여야 할 건축제비를 청산하기 이전의 이 사건 건물 전부의 소유권 귀속에 관한 특약이 있었다는 것으로 풀이할 수는 없다.

원고 회사가 이 사건 건물 건축공사에 관하여 그 공사비는 물론 기술 노동력 등을 부담하여 공사를 완료하기로 한 이 사건에 있어서 피고회사가 약정에 따른 건축공사비등을 청산하여 그 구분 소유권을 취득하기 이전에는 그 소유권 귀속에 특단의 약정이 없는 이상 건축된 이 사건 건물 전부는 일단 원고 회사의 소유에 속한다고 봄이 상당할 것이며, 원, 피고간의 위 약정에서 피고 회사가 구분소유권을 취득할 부분과 그 부담할 공사비 비율을 정하였다거나 건축허가명의를 원, 피고 공동명의로 하기로 하고, 건물명칭을 양자합의에 의하여 정하기로 하였고 또 피고회사가 이 사건 건물 부지에 대한 제반문제를 해결하기로 하는 책임을 부담하기로 하였다고 하여, 원고에 의하여 건축된 이 사건 건물 자체의 소유권 귀속에 관하여 위 설시의 결론과 달리할 수 있는 약정이 있었다는 것으로 볼 수는 없다. 뿐만 아니라 원심 채택의 각 증인의 증언이나 위 갑 제8호증의 1,2의 기재내용을 원심 설시와 같이 풀이한다면 피고회사는 이 사건 대지의 점용권을 출자하여 그 대가로 이미 원시취득한 이 사건 건물에 대한 공유지분에 상응한 구분소유권을 취득하기 위하여 다시 그 대가로 약정된 건축비등을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 것이 되어, 이는 논리칙이나 경험칙에 위배한 증거의 취사나 가치판단을 한 것이라고 아니할 수 없는 것이다.

필경 원심은, 논리나 경험칙에 위배한 증거의 취사선택과 가치판단을 하여 원, 피고간의 이 사건 건물건축에 관한 약정내용을 오해한 위법이 있다 할 것이니 다른 상고 논지는 판단할 것 없이 원판결중 원고 패소부분은 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.

(2) 피고 주식회사 흥인상가 아파-트 B동 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.

제1점 내지 6점, 원판결 이유를 검토하면, 원심은 이 사건 건물을 총건평 3,956평짜리 철근콘크리트조 평옥개 6계건 점포 및 아파트 1동의 것으로 건축하였다는 것이고, 원고 회사 채권자들의 가처분 신청에 의한 보존등기를 함에 있어서 원래 그 부지는 서울 신당동 217의 91 대 648평이었는데 1969.6.19 신당동 217의 91 대478평과 같은 동 217의 93대170평으로 분할되었음에도 불구하고 이를 모르는 위 채권자들이 그 부지표시를 구지번인 신당동 217의91 지상으로 하였기 때문에 등기부상 그 지번 표시가 잘못되었으나 총건평 3,956평의 건물로 등기된 위의 등기는 이미 분할된 위 양 지번의 대지상에 건축된 1동의 건물과 동일성 있는 건물을 등기한 것으로서 이를 공시하는 효력을 가진 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심채택의 각 증거를 대조 검토하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 아니할 수 없다.

1동의 건물로서 건축을 하고, 1동의 건물로 그 건평 전부를 표시하여 등기한 이상 설사 그 지번 표시에는 그 일부 표시되지 아니한 부분이 있다 하더라도 그 등기된 건물과 실존하는 건물은 다같이 그 전체로서 일동의 건물이고, 따라서 동일하다는 것으로 판단한 점에 위법이 있다고 할 수 없는 것이며, 이러한 건물을 소론과 같이 장래 구분 소유하기 위하여 계단을 달리 설치하고 각층마다 올간샷다 장치를 하였다는 것만으로는 일개의 건물이 아닌 수 개의 건물이라고 볼 수는 없는 것이니, 원심의 위와 같은 판단에 건물의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 등기된 건물과 실존하는 이 사건 건물을 동일성있는 한개의 건물이라고 인정한 이상 그 등기에 대하여 이 사건 건물 전체를 공시하는 효력을 가지는 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 신당동 217의 91 및 같은동 217의 93 대지상에 건축된 것을 분할전의 위 91번지만을 표시하여 위 93번지의 표시가 아니되었다고 하여 건물의 개수를 지번에 따라 달리한다고 할 수는 없는 것이므로 원심판단에는 소론과 같이 건물의 소유권 보존등기와 그에 의하여 표상되는 건물과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없으며, 1동의 건물로서 이 사건 건물을 건축한 원고로서는 설사 피고회사와의 사이에 건축 후 장래 이를 구분 소유하기로 약정하였다고 하더라도 그 구분 소유하게 되기전에는 1동의 건물로서 보존등기를 할 수 없는 것이라고 단정할 수도 없는 것이므로 원고의 채권자가 원고를 대위하여 1동의 건물이라고 하여 이 사건건물에 대한 보존등기의 가처분 신청을 하였다고 하여 채무자인 원고가 할 수 없는 등기신청을 그 채권자가 대위행사한 위법이 있다고 할 수도 없으니 여기에 채권자 대위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없고, 어떤 건축물에 대한 대지를 제공하고 건축공사비를 건축 준공 후에 지급하기로 약정하였다는 것만으로는 그 대지 제공자가 그 건축비 청산전에 건축된 그 건축물의 소유권을 원시취득하는 것이라고 단정할 수도 없는 이상 갑 제8호증의1에 소론과 같은 건축부지 제공에 관하여 공사비 액수와 그 청산에 관하여 장래 구분소유하기 위한 비율에 관하여 원, 피고간의 약정이 있었다고 하여, 피고 회사에게 이 사건 건물의 약정부분을 원시취득한 소유권이 있다고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라(원고의 상고이유에 대한 판단참조)원고 명의의 이 사건 보존등기를 이 사건 건물 전체를 공시한 유효한 것으로 단정한 이상 그후의 피고회사 명의의 보존등기는 그 일부에 관한 것으로서, 이는 2중 등기에 해당된다는 것으로 판단한 것은 정당하다 할 것이니, 같은 취지의 원심판단에 갑 제8호증의 기재내용에 관한 심리미진이나 처분문서의 증거력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 원판결 이유에 의하면 이 사건 건물은 1동의 건물로서 원고명의의 보존등기가 되었다는 것으로 판단하고 있음이 분명하여 2개의 건물임을 전제로 한 소론의 피고회사 주장을 배척하는 취지라 할 것이므로 이점에 관한 판단유탈이 있다고 할 수도 없고 또 원심은 원고명의의 이 사건 보존등기에 표시된 건물은 단일한 실존의 이 사건 건물과 동일한 것임을 전제로 하고, 그 공시의 방법으로서 그 지번표시 일부(93)가 표시되지 아니하였다고 하더라도(실제는 구지번 91만을 표시하였기 때문에) 1동의 실존자는 이 사건 건물의 공시로서의 효력이 있는 등기인 것이라고 판단한 취지이므로 소론이 지적하는 대법원판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못할 뿐만 아니라 여기에 보존등기의 공시효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.

위의 점에 관하여 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없다.

제7점, 이 사건 건물에 대한 원고명의의 보존등기가 유효하다는점 및 이 사건 건물이 독립의 부동산성을 갖출 때에 원시적으로 원, 피고의 출자비율에 의하여 원고와 피고회사의 공동소유로 귀속된다는 원심판단에 대하여는 피고회사의 위 제 1-6점까지의 상고이유와 원고의 상고이유에 대한 판단에서 이미 판단한 바이며, 원고회사가 이 사건 건물에 대하여 소론과 같이 많은 채무를 부담하고, 제3자에게 근저당권을 설정하였다 하더라도 이는 이 사건 부동산 소유권의 귀속에 영향을 미칠 것이 되지 못한다 할 것이므로 이 사건건물의 소유권에 관한 판단을 하여야 하는 이 사건에 있어서 위의 사정에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다고 하여 심리미진 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

이를 논난하는 상고 논지도 이유없다.

제8점, 기록에 의하여 갑 제8호증의 1, 2를 대조 검토하여 보면. 이 사건건물은 원고 회사가 일응 모든 비용을 부담하여 건축을 완료하기로 원, 피고간에 약정한 것이므로 건축완료 후 3개월내에 피고 회사가 구분 소유하게 될 부분의 약정 건축비를, 원고회사에게 지급하지 아니한 경우에는 그 건물에 관한 피고회사의 모든 권리를 상실케 한다고 약정하였다고 하여 이것을 소론과 같이 투기적 약정이라거나 현저히 공정을 잃은 것이라고 볼 수는 없는 것이니, 같은 취지에서 원심이 이와 같은 명문의 약정이 예문에 불과하거나. 피고 회사가 영세민들로 이루어진 무산자들로서 궁박하고 예약당사자인 소외인이 군에서 제대한지 얼마 안되어 사회실정에 어두운 탓으로 그의 경솔과 무경험에 의하여 작성된 불공정한 계약조항이라고 한 피고 회사의 주장에 대하여 그 주장과 같은 사정만으로는 불공정한 법률행위라고 볼 수 없고 달리 위 계약 조항이 예문에 불과하다고 인정할 아무런 증거도 없다는 이유로 배척한 점에 소론과 같이 심리미진이나 법률행위의 해석에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다.

이점 상고논지도 이유없다.

제9, 10점, 원판결 이유에 의하면 원심이 이 사건 건물에 대한 피고 회사 명의의 보존등기 및 피고들 앞으로의 각 근저당권 설정등기의 말소를 명한 것은 그보다 앞서 이루어진 원고회사 명의의 보존등기가 일동의 건물로써의 이 사건 건물에 대한 보존등기로서 유효한 것임을 전제로 하여 피고 회사명의의 보존등기는 그 전부가 이 사건 건물에 대한 2중등기로서 말소되어야 한다는 것이고, 또 그 것이 정당하다 함은 위의 다른 상고이유의 판단에서 이미 판시한바 있으므로 이와 견해를 달리하여 원고명의의 보존등기가 잘못된 것이고, 피고 회사 명의의 보존등기는 이 사건건물 중 피고회사가 구분 소유하기로 한 부분에 관하여 실체관계에 부합된 유효의 것이라는 전제아래 위 피고 회사 및 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구하는 원고의 청구는 기각되어야 할 것이라고 주장하면서 원판결에는 공유자간의 권리관계에 관한 법리오해, 등기와 실체적 권리관계의 부합에 관한 법리오해, 1물 1용지 주의에 관한 법리오해의 각 위법이 있다는 상고논지 또한 그 이유없다 할 것이다.

제11점, 2중의 보존등기는 무효라 할 것이고, 공유자는 공유물에 관한 2중의 보존등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이니 원심이 원고 회사는 이 사건 건물의 공유자로서 이 사건 건물에 관한 2중등기인 피고회사 명의의 보존등기의 말소를 청구할 수 있다는 것으로 판단한 점에 아무런 위법이 없다 할 것이며, 소론과 같이 원고회사가 많은 부채를 지고 이 사건 건물에 근저당권설정등기를 하여 놓았다고 하더라도 2중등기인 피고회사 명의의 이 사건 보존등 기의 말소를 구하는 원고의 청구가 권리의 남용이 될 수는 없는 것이며, 설사 원고명의의 보존등기의 일부에 경정 또는 말소원인이 있어 이로 인하여 앞으로 그 등기는 원고와 피고회사 명의의 공유지분 보존등기가 된다 하더라도 이것과 2중등기인 피고명의의 위의 보존등기를 말소하는 것과는 아무런 관계가 없는 것이므로 원심이 무효인 2중등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 정당하다고 하여 인용한 점에 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

권리남용에 관한 상고논지도 이유없다.

제12점, 원판결 이유를 검토하면, 원심은 원고회사 명의의 이 사건 보존등기에 표상되는 건물에는 피고 회사가 그 소유라고 주장하는 신당동 217의 93지상의 건물이 포함되어 있고 이는 일동의 건물임을 전제로 하여 원고 회사명의의 보존등기에 표상된 건물의 684.5분의 478.5를 원고 회사의 소유로 인정한 취지의 이유설시를 한 것이고, 피고명의로 보존등기된 건물에 대한 지분소유권을 인정한 취지가 아님이 분명하니 소론과 같이 공유물분할의 협의에 관한 법리위배의 위법이 있다 할 수 없으며, 이 사건 건물에 관한 원고명의의 보존등기에 그 지번으로 소론의 93표시가 아니 되었다는 것뿐이고 이와 피고회사 명의로 보존등기된 건물을 별개의 것으로는 볼 수 없다는 것으로 판단하고 있음이 분명하니 별개의 건물로 건축되었다는 피고 회사의 주장을 배척하는 취지의 판단을 한 것으로서 이점에 관한 판단 유탈이 있다 할 수 없고 또 원고에게는 피고회사명의로 보존등기된 건물에 대하여 684.5분의 478.5의 지분이 있다는 취지가 아니니 2중등기인 피고회사 명의의 보존등기 전부에 대하여 말소청구를 인용한 점에 위법이 있다고 할 수도 없으며, 원고의 확인청구 전부를 인용하는 것이 논리상 정연하다는 주장은 피고회사의 상고 이유가 될 수 없는 것이라 할 것이니, 이 점에 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다 할 것이다.

(3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고 주식회사 흥인상가 아파트 B동의 상고는 이유 없다고 하여 기각하기로 하고, 원고의 상고에 의하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.