대전 유성구

송달장소 수원시 영통구

용인시 수지구

2. 고②②

서울 중랑구

3. 홍③③

정읍시

송달장소 하남시

피고 1, 3의 소송대리인

담당변호사

대한 서울 동부 지방 법원 등기국 2009.5.26.접수 제 ○호로 마친 근저당권설정등기의

피담보 채무 가 존재 하지 아니함을 확인하고, 서울동부지방법원 등기국 2018.6.25. 접

수 제로 마친 근저당권일부이전등기가 무효임을 확인한다1).

가. 피고 홍 ③③ 은2009.5.26. 피고 고②② 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 아파트 ' 라고 한다)에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2009.5.26. 접수 제 ○ 호로 채권 최고액 500,000,000원, 채무자 피고 고②②로 한 2순위 근저당권설정등기(이하 ' 이 사건 근저당권 ' 또는'이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤다.

나. 이후 원고 는 2010. 11. 10. 이 사건 아파트에 관하여 서울동부지방법원 등기국 2010. 11. 10. 접수제 ○호로 채권최고액 500,000,000원, 채무자 김○○으로 한 3순위 근저당권 설정 등기 를마쳤다.

다. 이 사건 근저당권에 관하여 2014.9.22. 서울동부지방법원 등기국 접수 제 ○ 호로 근저당권 자를 강○○, 허 ○○, 김 ○○, 홍 ○○으로 하여 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐 졌다 가 , 피고신①①이 위 강00, 허 00, 김OO, 홍 00을 상대로 제기한 서울 동부 지방 법원 2017가단107859 호 사건에서 위 근저당권 이전등기의 말소등기절차를 이행 하라는 내용 의 판결이 선고되어 확정됨에 따라 2018.4.5.서울동부지방법원 등기국 접수 제 ○ 호로 위근저당권 이전 부기등기의 말소등기가 마쳐졌다.

라. 이후 피고 신 ①①이 피고 홍③③ 의 피고 고②②에 대한 이 사건 근저당권의 피담보 채권 ( 이하 ' 이 사건 채권'이라고 한다)에 관하여 압류 전부명령2)을 받은 다음 2018. 6. 25. 피고 신 ①① 앞으로 서울동부지방법원 등기국 접수 제 ○호로 채권최고액 69,534,246 원 으로 하는 이 사건 근저당권 일부이전 의 부기등기(이하 '이 사건 부기등기 ' 라고 한다 ) 가 마쳐졌다.

마. 이후 이 사건아파트에 관하여서울동부지방법원 2018타경52416호 및 같은법원 2019 타경 1620 호로 임의경매 개시결정이 있었고, 위 임의경매절차(이하 '이 사건 임의경매 절차 ' 라고 한다 )에서 2019.7. 17. 이 사건 아파트가 주식회사 E에게 매각됨에 따라 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 부기등기는 모두 말소되었다.

바. 이 사건 임의 경매절차 의 배당기일에서 2019.8.21. 1순위로 서울특별시 광진구에게 4,928,180 원 을 ,2순위로 F 주식회사에게 723,200,000원 을, 3순위로 주식회사 G에게 248,800,000 원을, 4순위로 피고 신①①에게 134,938,228원 을 각 배당하는 내용 의 배당표 가 작성 되었다가, 피고 홍③③에 대한 배당이 누락되었다는 이유로 2019.9.4. 1 순위 로 주식회사 H에게 38,298,568원 을, 2순위로 피고 신 ①①에게 269,534,246원 및 피고 홍 ③③ 에게 75,916,921원 을 각 배당하는 내용의 배당표가 다시 작성되었다.원고는 위 2019. 9. 4. 자배당기일에 이 사건 아파트에 관한 근저당권자로서 출석하여 피고신 ①① , 홍 ③③ 에게금원을 배당하는 내용으로 작성된 위 배당표에 관하여 이의를 제기 하였다.

사. 이후 원고 는 피고 신①①, 홍33을 상대로 서울동부지방법원 2019가합1457호로 이 사건 임의 경매 절차에서 2019.9.4.자로 작성된 배당표에 관한 배당이 의 를 구하는 소 를 제기 하였으나 ,위 법원은 2020.4.23. 이 사건 아파트는 김 00이 피고 고②2) 에게 3 자간 등기 명의 신탁계약에 따라 명의신탁한 것인데, 피고 홍33 이 김00에게 원 금 200,000,000 원 을초과하는 대여금채권을 갖고 있고 이를 담보하기 위하여 이 사건 아파트 에 관하여 이사건 근저당권을 설정하면서 채무자 명의를 명의수탁자인 피고 고②② 로 등재 한 것이어서 이 사건 근저당권은 유효하다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 내용 의 판결 을 선고하였다. 원고는 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고,현재 항소심 계속 중에 있다(서울고등법원2020나2014565호).

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제5, 6호증(각 가지번호 포함), 을 제 5호증 의 각 기재 , 변론전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법여부에 관한 판단(피고 신①①, 홍③③의 본 안전 항변에 관한 판단)

가. 당사자 들의 주장1 ) 원고 의 주장

피고 홍 ③③ 은피고 고②②에 대하여 이 사건 채권을 가지고 있지 않음에도 피고 홍 ③③ 은 피고 고②② 소유의 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 근저당권을 설정한 다음 이 사건 임의 경매절차에서 75,916,921원 을 배당받았고, 피고 신①①은 부존재하는 이 사건 채권 에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 이 사건 근저당권에 관한 일부 이전

의 부기 등기 를 마친다음 위 임의경매절차에서 269,534,246원 을 배당받았는데, 이로 인하여 이 사건 아파트에 관한 후순위 근저당권자인 원고가 위 임의경매절차에서 전혀 배당 받지 못하게 되었을 뿐만 아니라 위 압류 및 전부명령은 무효인 이 사건 채권 에 관한 것이어서 무효이므로, 원고는 피고들을 상대로 피고 고②②의 피고 홍33에 대한 이 사건 채무 의 부존재확인 및 이 사건 근저당권 일부이전 부기등기의 무효 확인 을 구한다.

2 ) 피고 신 ①① ,홍③③의 주장

이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 부기등기는 이미 이 사건 임의경매절차 에서 매각 으로 전부 말소되었을 뿐만 아니라, 원고는 피고 신①①, 홍③③을 상대로 위임의 경매 절차 에서 의배당을 다투는 배당 이 의 의 소 를 제기하였으므로, 원고의 피고 신①① , 홍 ③③ 에 대한이 사건 소 는 확인의 이익이 없다.

나. 판 단1 ) 관련 법리

확인 의 소 에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계 일 것을 요 하므로 특별한 사정 이 없는한 과거의 권리또는 법률 관계의 존부확인은 인정 되지 아니하는 바 , 근저당권 의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소 는 근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률 관계 의존부에 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결 참조).

확인 의 소 에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익 은 확인 판결 을 받는 것이원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험을 제거하는 가장 유효 적절한 수단 일 때에 인정된다(대법원 2019.3. 14. 선고 2018다281159 판결 참조 ).

2 ) 판 단

위 법리 에 비추어 피고 신 ①①, 홍③③의 본안전 항변 에 관하여, 피고 고②② 에 대하여는 직권 으로살피건대, 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 부기등기가 모두 말소 되었음 은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 이 사건 소로서 이 사건 근저당권의 피담보 채무 의 부존재확인 및 이 사건 부기등기의 무효 확인(그 실질은 말소등기 절차의 이행 을 구하는 것으로 보인다)을 구하는 부분은 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 확인 을 구하는 것으로서 그 확인의 이익이 없다. 이 뿐만 아니라 원고는 이미 피고 신 ①1 , 총 3③을 상대로 이 사건 채권 의 부존재를 이유로 배당이 의 의 소 를 제기하였는 바 , 원고 가 이사건 소로서구하는 이 사건 근저당권 피담보채무 부존재확인 및 이 사건 부기 등기 의무효 확인 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험 을 제거 하는가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다는 점에서도 그 확인의 이익 이 없다.

3. 결 론

그렇다면 , 원고 의피고들 에 대한 소 는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.

판사 정승혜

판사 노용준

전부 명령 이 무효 이고 , 위압류 및 전부명령에 따라 마쳐진 이 사건 부기등기가 무효라면서 이 사건 부기등기의

무효 확인 을 구하는 청구를 하고 있는바, 그 청구의 실질은 이 사건부기등기의 말소를 구하는 것으로이해된다.

2 ) 이 사건 아파트 에 관한등기사항전부증명서(갑 제1호증)에는 2018타채5407호라는 압류명령의 사건번호가 기재

되어 있다.