1. 피고인 1에 대하여

가. 원심판결은 그 이유에서 피고인 1은 소속대대 제610 지.피의 소대장으로

근무하던 자로서

(1) 1978.11.30 소속 대대장 중령 신영철로부터 혹한기 동계 경계근무계획에 의거 동 지.피 소대의 야간경계근무를 밀어내기 식으로 수행하라는 명령을 받고도 1979.2. 초순경부터 같은 해 3.4까지 맞교대식으로 변경하므로서 정당한 명령을 위반하고,

(2) 디.엠.지 운영내규(7사 정보 78.7.2)에 의하여 지.피 소대장으로서 순찰근무를 수행할 의무가 있음을 알면서도 1979.3.4. 00:30부터 06:30까지(3.4. 18:30부터 익일 00:30까지는 오기다)위 순찰근무를 수행하지 아니하므로서 정당한 명령을 위반한 것이라는 사실을 인정하고 위 각 소위를 군형법 제47조 에 문죄하였다.

나. 기록에 의하여 원심증인 신영철의 증언을 살펴보면 디.엠.지 지대의 혹한기 동계근무계획에 따른 지.피 초소의 야간경계근무는 밀어내기식으로 한다는 것은 군 내규에 규정된 것으로 소속 대대장도 이를 변경할 수 없음을 알수있을뿐 아니라 또 그 내규는 군의 통수작전상 필요한 중요하고도 구체성 있는특정사항에 관하여 발하여진 것이라 할 것이며 그리고 디.엠.지 운영내규에 지.피 소대장 및 선임하사관은 야간순찰근무를 수행하여야 한다는 규정 역시 위와 같은 군의 통수작전상의 필요에 의하여 발부된 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관한 것임을 알 수 있으니 위 규정들은 모두 군형법 제47조 에서 말하는 정당한 명령이라고 할 것이다 .

그리고 소대의 인원과 업무와 관련하여 소위 밀어내기식으로 초소근무를 하는 것이 불합리한 점이 있다 하여도 이를 명령권자에 상신하여 다른 조치를 기다려서 그에 좇아서 시행할 것이지 소대장인 피고인 임의로 맞교대식으로 근무태세를 변경하였음은 위 명령위반이라 볼 것이며 야간순찰은 교통호를 따라서 보초선을 순찰하여 초병의 초소근무 여하를 확인하여야 할 것임이 기록상 분명한데 피고인 1이 어두운 밤중에 내무반 앞에 나와 비상로에 서서 그저 초병들의 근무여하를 살펴보는 것으로는 순찰임무를 수행하였다 볼 수 없는 바이니 이런 피고인 1의 소위를 순찰한 것으로 보지 아니한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없고 항소심인 원심이 제 1 심 판결을 파기하고 자판함에 있어서는 항소이유에서 주장한 양형과중의 점에 대하여는 구태여 판단을 가릴 필요가 없다고 할 것이고 또 사실오인의 점은 군법회의법 제342조 의 규정상 적법한 불복사유로 되지 아니하니 논지 이유없다.

2. 피고인 2에 대하여

원심판결은 피고인 2는 소속대 선임하사관직에 있는 자로서 1979.3.3.18:30부터 익일 00:30까지 디.엠.지 운영내규에 의해 순찰업무를 수행할 의무가 있음에도 불구하고 이를 준수하지 아니하였다는 범죄사실을 인정하고 군형법 제47조 에 문죄 처단한 제 1 심 판결을 지지하여 피고인 2의 항소를 기각하였는 바 위 디. 엠.지의 운영내규가 군형법 제47조 에 규정된 정당한 명령이라는 점 위 피고인 1의 상고이유에 대한 설시와 같으며 피고인 2가 순찰하였다는 것도 피고인 1의 경우와 마찬가지로 그저 내무반 앞에서서 초병근무를 살펴보았다는 것은 위 운영내규에서 말하는 순찰이라 할 수 없는 점도 피고인 1에 대한 설명과 같은 이유로 순찰이라 볼 수 없으니 논지 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.