비약적 상고는 제1심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 또는 제1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있고(형사소송법 제372조), 여기서 법령의 적용에 착오가 있는 때란 제1심판결이 인정한 사실을 전제로 하여 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 말한다

(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9338 판결 등 참조). 국선변호인이 비약적 상고이유로 주장하는 사유는 누범을 가중처벌하도록 규정한 형법 제35조가 헌법에 위반된다는 취지로서 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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