가. 사실오인 ① 피고인과 피해자는 피고인이 피해자로부터 일부 시설자금 등을 투자받으면 피고인의 계산과 책임으로 이 사건 마트를 운영한 뒤 수익이 발생할 경우 분배하기로 하는 ‘익명조합과 유사한 무명계약’ 관계에 있었다.

따라서 피고인은 이 사건 마트의 매출금 및 차량 담보 대출금 등을 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있지 않았다.

② 피고인은 공소사실 기재 돈을 모두 이 사건 마트의 개업 및 운영과 관련된 용도에 사용하였으므로 횡령한 것이 아니다.

나. 양형부당 제1심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 ⑴ 피고인과 피해자가 ‘익명조합과 유사한 무명계약’ 관계에 있었는지 여부 피고인은 제1심에서도 동일한 취지의 주장을 하였다.

제1심은 판결문에 ‘피고인과 변호인 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 이에 대한 판단을 자세하게 기재하여 주장을 배척하였다.

기록과 대조하여 살펴보면, 제1심이 피고인과 피해자 사이의 약정을 피해자가 이 사건 마트의 영업을 위하여 출자한 재산이 피고인의 재산으로 되는 ‘익명조합과 유사한 무명계약’으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다.

피고인이 당심에서 제출한 증거만으로는 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다.

이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

⑵ 피고인이 돈을 이 사건 마트의 개업 및 운영과 관련된 용도에 사용하였는지 여부 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 제1심 판시와 같이 돈을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

피고인이 당심에서 제출한...