2. B

변호사 D(피고인 모두를 위한 사선)

피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

피고인 A은 대구 서구 E 소재 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 대표이사, 피고인 B는 위 회사의 관리이사이다. 피고인 B는 피고인 A으로부터 계약 체결 및 자금 집행에 관한 일체의 권한을 위임받아 'G'라는 상호의 고철매매업체를 운영하는 자신의 동생인 H와 함께, 피해자인 이 운영하는 주식회사 J(이하 'J'라 한다)와 사이에 충남 아산시 K 소재 L 주식회사(이하 'L'라 한다) 아산공장 내부의 기계 및 부속설비 일체를 매수하여(이하 '아산공장 매매계약'이라 한다) 그 기계 및 부속설비를 철거한 후 매각하여 차액에 해당하는 수익을 배분하기로 하는 동업약정을 하였다.

위 약정 당시 아산공장 매매계약은 F 명의로 체결하되, J는 위 아산공장 매수대금 총 36억 3,000만원 중 25억 1,000만원을 부담함과 아울러 위 공장 내에 있던 알루미늄 압출기 3대(이하 '이 사건 압출기'라 한다)의 판매를 담당하기로 하고, F와 H는 고철 등을 매수할 사람으로부터 미리 선급금을 받아 나머지 매수대금 11억 1,000만원을 조달함과 아울러 철거작업 및 이 사건 압출기를 제외한 나머지 기계와 고철 판매를 담당하기로 약정하였다. 또한 위와 같이 기계 및 고철 등을 매각하여 남는 이익금은 F와 H가 50%, J가 50%로 반분하여 나누어 가지기로 약정하였다.

위 약정에 따라 위 I의 대리인인 M 및 피고인 B는 아산공장 매매계약을 체결하고, 매수대금 36억 3,000만원을 위와 같은 방법으로 조달하여 모두 지급한 후 이 사건 압출기를 M이 판매하고자 하였으나 매각이 지연되고 있던 상황에서 피고인 A은 2010. 10. 22.경부터 2010. 12. 2.경까지 사이에 이 사건 압출기를 모두 매각하여 그 대금 명목으로 2010. 10, 22.경부터 2010. 12. 10.경까지 합계 1,704,999,500원을 F 명의 중소기업은행 계좌(N)로 송금받았다.

피고인들은 피고인들과 피해자 I의 동업 재산인 이 사건 압출기의 매각대금 1,704,999,500원을 피해자 I을 위하여 보관하던 중 임의로 사용하기로 공모하고, 2010. 11. 1. 위 F 명의 계좌에서 0 명의 계좌로 23,500,000원을 송금하여 피고인A의 채무를 변제한 것을 비롯하여 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2010. 12. 27.경까지 사이에 이 사건 압출기 매각대금 중 합계 1,240,500,000원 상당을 임의로 소비하여 횡령하였다.

2. 검사 및 피고인들의 주장

가. 검사의 주장

검사는, 피고인들과 피해자인 이 운영하는 J와 사이에 L의 충남 아산시 K 소재 아산공장 내부의 기계 및 부속설비 일체를 매수하여 그 기계 및 부속설비를 철거한 후 매각하여 차액에 해당하는 수익을 배분하기로 하는 동업약정을 하였으므로, 피고인들과 피해자 I 사이의 이 사건 약정은 '동업약정'으로서 민법상 조합 계약에 해당됨을 전제로 피고인들이 이 사건 압출기의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고 주장한다.

나. 피고인들 및 그 변호인들의 주장

이에 대하여 피고인들 및 그 변호인들은, 피고인들이 운영하는 F에서 아산공장 내부의 기계 및 부속설비 일체를 매수하여 그 기계 및 부속설비를 철거한 후 매각하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 하다)을 함에 있어 이 이 사건 사업에 필요한 자금 중 25억 1,000만 원을 F에 투자한 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같이 피고인들과 I 사이에 이 사건 사업에 관한 동업약정을 한 바가 전혀 없고, J와 F의 관계는 상법상 익명조합관계에 해당하여 의 위 투자금은 영업자인 F의 영업재산이 되었으므로, 피고인들에게 I에 대하여 이 사건 압출기 매각대금을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없어, 피고인들이 이 사건 압출기의 매각대금을 임의로 소비하였다고 하더라도 I에 대해서 피고인들에게 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다.다. 쟁점

결국, 이 사건 공소사실과 같이 피고인들이 I에 대한 관계에서 이 사건 압출기 매각대금을 보관하는 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 피고인들이 운영하는 F와 I 사이의 이 사건 사업에 관한 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)의 법적 성격에 관하여 살펴 볼 필요가 있다.

3. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 다음의 증거, 즉 피고인들의 이 법정에서의 각 일부 진술, 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재, 증인 P의 법정진술, 제4회 공판조서 중 M, H의 각 일부 진술기재, 피고인들에 대한 검찰 및 경찰에서의 각 피의 자신문조서의 일부 진술기재(M의 일부 진술 포함), M에 대한 검찰 및 경찰에서의 각 진술조서의 일부 진술기재, 검찰 수사보고서(피고인 B 명의 농협계좌 거래내역 첨부), H, Q, R, S에 대한 각 경찰 진술조서의 전부 또는 일부 진술기재, 경찰 각 수사보고서 {R 전화진술 청취, 녹취록, 위임장, 기업은행 법인통장 거래내역서, 계좌별 거래명세표, 매출장, 피고인 B 명의 농협통장 입출금내역서, J 거래내역, F의 운영에 대한 사실증명, 압출기 및 후면설비 노샤 매매계약서, 기계·설비 매매계약서, 각 매매계약서, 압출기 2호기 후면설비계약서, L 아산공장 철거기간 만료 공문, 합의각서, 산업폐기물 처리비용 및 복구비 지출결의에 대한 임시이사회 의사록, 지출결의서(T회사 기계 매매 후 폐수처리 및 복구비용), 업체별 선급금 현황, 업체별 매출 현황, 입출금거래내역(피고인 B), 통장사본(피고인 B 농협), 압출기 및 후면설비 철거작업의 건, 각 기계 매매 후 지출내역, F 아산공장 경비 합계, U 전화진술 청취, 경비 사용 내역서, 이체결과 확인서, 거래명세서(V 농협), W회사 X 전화진술 청취, V 계좌내역 첨부, H 전화진술 청취, 압수수색영장 집행에 따른 계좌거래내역서 등 관련 자료, F 통장사본, 각 법인등기부등본 (J, F) 등을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. F의 설립 및 이 사건 사업의 추진 경위

(1) 피고인 A이 직업소개소를 운영하고 있던 중인 2009. 6.경 피고인 B가 고철업이 수익성이 좋다고 권유하여, 피고인들은 2009. 7. 29. 공장의 철거 및 고철, 비철의 매입, 판매 등을 목적으로 하는 F를 설립하였는데, 피고인 A이 F의 대표이사로 취임하였고, 피고인 B가 F의 사내이사로서 F의 전반적인 업무를 담당하며 운영하였다. (2) R은 2009. 11.경 F 사무실로 찾아와 피고인 B에게 L의 아산공장 건축 구조물 내부의 기계 및 부속설비 철거 · 매각건에 대하여 소개하였다. M은 그 이전에 G라는 상호로 고철 판매업 등을 하고 있는 H에게 고철판매와 관련하여 좋은 물건이 있으면 형인 에게 이야기하여 몇 십억 원 정도는 투자할 수 있다는 취지로 이야기를 해 왔고, 이에 피고인 B는 동생인 H와 M에게 위 아산공장 철거 · 매매건에 대한 투자 제의를 하였다.

(3) 한편, 피고인 A은 2010. 1.경 피고인 B에게, 피고인 B를 F의 대리인으로 하여 L와의 철거계약 등 기타 일체의 행위를 위임한다는 취지의 위임장을 작성해 주었다.

나. 피고인 B와 I 사이의 이 사건 약정의 체결 및 그 내용

(1) I은 J의 대표이사이고, I의 동생인 M은 이 사건과 관련하여 I의 대리인으로서 행동하였는데, 피고인 B와 H, M, I 등은 2009. 11. 말경 L의 아산공장을 실사하여 아산공장 내부 기계 및 부속설비(이 사건 압출기 등)의 가치와 매각에 따른 수익금 등을 판단한 후, 아산공장 매매계약에 투자하기로 결정하였다.

(2) 이에 이 운영하는 J에서 25억 1,000만 원을 투자하고, H가 2억 7,000만 원 및 아산공장 철거 과정에서 나오는 고철 등을 매수할 고철업자들(Y, Z, AA, W)로부터 미리 선급금으로 11억 3,000만 원을 받아 합계 14억 원을 투자하기로 하였고, 피고인 B와 H, I 사이에 아산공장 내부의 기계 및 부속설비 일체를 매수하여 그 기계 및 부속설비를 철거한 후 매각하여 각종 비용을 공제하고 남은 수익금의 50%는 J가, 나머지 50%는 F와 H가 분배받기로 하는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 구두로 체결하였는데, 위 당사자들 사이에 약정서나 계약서 등의 서면이 작성되지는 않았다.다. 이 사건 사업의 운영과정 및 아산공장 내부의 기계, 고철의 처분(1) 이 사건 사업은 아산공장 내부의 기계 및 부속설비 일체를 매수하여 그 기계 및 부속설비를 철거한 후 이를 매각하는 것인바, 피고인 B는 L의 아산공장 매매계약의 담당자인 P 과장과 위 매매계약에 관한 협의를 거쳐, 2010. 1. 13. 아산공장 내부의 기계 및 부속설비, 폐수처리장 일체를 매매대금 36억 3,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 F의 명의로 체결하였다.

(2) M은 피고인 B에게 투자금을 입금할 계좌를 자신과 F가 공동으로 개설할 것을 요구하였고, 2010. 1. 11. M과 피고인 B는 공동으로 F 명의의 중소기업은행 계좌(AB, 이하 '공동개설 계좌'이라 한다)를 개설하였으며, 이 사건 약정에 따라 이 운영하는 J에서 2010. 1. 12.경부터 2010. 2. 6.까지 위 공동개설 계좌로 합계 25억 1,000만 원을 송금하였고, 고철을 공급받기로 한 고철업자들도 위 공동개설 계좌로 합계 14억 원을 선급금으로 송금하였으나, 피고인 B가 L에 아산공장 매매계약에 따른 매매대금을 위 공동개설 계좌에서 출금하여 지급한 이후에는 이 사건 사업 운영과정에서 위 공동개설 계좌가 사용된 바가 전혀 없었다.

(3) 그 후 2010. 2.경부터 같은 해 6.경까지 이 사건 압출기를 제외한 나머지 아산공장 내부의 기계 및 부속설비의 철거작업이 이루어 졌는데, H가 철거작업에 일부 도움을 주기도 하였으나 위와 같은 철거작업 및 고철, 기계의 처분은 피고인 B가 전적으로 진행하였고, 아산공장 철거공사 현장의 경비 지출, 고철 및 기계의 입·출고 관리 등과 관련된 자금관리도 피고인 B와 F의 경리담당 직원인 Q이 하였고, M은 아산공장 철거공사 현장을 몇 차례 방문한 적은 있으나 피고인 B나 H로부터 철거작업에 대하여 보고를 받거나 작업 내용을 지시, 감독한 바가 없었으며, 이 사건 압출기를 제외한 아산공장 내부의 기계 및 고철의 처분에 대해서도 관여한 바가 없었다.

(4) 한편, 피고인 B는 선급금을 지급한 고철업자들에게 그들로부터 지급받은 돈보다 더 많은 양의 고철을 반출하였고, 이 사건 압출기를 제외한 아산공장 내의 기계 및 고철 중 세금계산서를 발행하여 정상적으로 판매한 부분은 F 명의의 법인 농협 계좌(농협 N)로 그 대금이 입금되었으나, 피고인 B가 세금계산서 없이 무자료로 거래한 부분은 위 F 명의의 법인 농협 계좌가 아닌, 피고인 B 명의의 농협 계좌(AC), H의 처 V 명의의 농협 계좌(AD) 등으로 그 대금이 입금되었는데, M은 위와 같은 사실을 알고 있었음에도 피고인들에게 이의를 제기한 바가 없었고, 오히려 피고인 B가 2010. 1. 14.경부터 2010. 4. 30.경까지 J에 합계 2억 7,500만 원을 송금해 주었고, M이 아산공장 내 금형 선급금 2,500만 원을 가져가고, 2010. 2. 20.경 임의로 아산공장 내 투영기, 밀링머신 등 기계를 가지고 갔다.

라. 이 사건 압출기의 매각

(1) 피고인 A은 당초에 이 사건 사업에 관하여 피고인 B를 F의 대리인으로 선임하여 L와의 철거계약 등 기타 일체의 행위를 위임하였기 때문에 이 사건 사업 운영에 대하여 잘 알지 못하였는데, 2010. 4.경에 이르러 피고인 B가 위와 같이 아산공장 내기계 및 고철을 무자료로 거래하고, 그 대금을 F 명의의 농협 계좌가 아닌 피고인 B개인 농협 계좌 등으로 입금받고, J에 임의로 투자금의 일부를 반환하거나 M의 기계반 출행위를 묵인하고 있음을 알게 되었고, 이에 피고인 A은 피고인 B를 수사기관에 횡령으로 고소하고는 그 무렵부터 이 사건 사업에 관여하기 시작하였다.

(2) 한편, L와 F 사이의 아산공장 매매계약 당시, 위 매매 계약 체결 후 4개월 이내(2010. 5. 31.까지)에 F가 기계 등을 모두 철거하여야 하고, 그 때까지 철거되지 않고 아산공장 내부에 남아있는 물건에 대하서는 매도인인 L의 소유로 한다고 약정하였는데, 2010. 5. 하순경 아산공장 철거작업이 완료되었으나 이 사건 압출기를 매각하지 못하는 상황이었고, 기계 판매 경험이 있는 M이 피고인들과 사이에 이 사건 압출기를 고가에 매수할 사람을 소개하기로 하였으나 매수인을 소개하지 못하였다. 이에 피고인A은 L와의 사이에 협의를 통하여 이 사건 압출기의 철거 및 원상복구 완료기간을 2010. 6. 30.까지로 연장하였으나, 위 기간까지도 M이 이 사건 압출기를 매수할 사람을 결정하거나 소개하지도 못하였고, F에서도 이 사건 압출기를 매각, 반출하지 못하는 상황이 발생하였다.

(3) 이에 L는 2010. 8. 24. F에게 2010. 9. 15.까지 철거되지 않고 아산공장 내부의 남아있는 물건은 아산공장 매매계약 내용에 따라 L의 소유로 한다는 취지의 내용증명을 발송하였고, 피고인 A은 F의 이사회 결의를 거쳐 2010. 10. 22.경부터 2010. 12, 2.경까지 AE 등에 이 사건 압출기를 매도하였고, 그 매매대금으로 위 F 농협 계좌로 합계 1,704,999,500원이 입금되었다.

마. I의 투자금 반환요구 및 인증서의 작성

(1) 피고인 A이 이 사건 압출기를 매각하자, M은 F에 찾아와 피고인 A에게 이 사건 투자금에 따른 정산을 요구하였고, 피고인 A은 이 사건 사업에 관련한 세금문제와 피고인 B가 아산공장 철거작업시 불법으로 매립한 폐기물에 대한 원상회복비용, 이미 M, J가 가져간 돈 등을 확인 후 정산하자고 하였으나, M 및 I은 피고인 A에게 이 사건 사업에 투자한 25억 1,000만 원 전부를 지급하라고 수차 요구하며, 피고인들을 이 사건으로 고소하였다.

(2) I은 이 사건 공소제기 후인 2011. 12, 16. 피고인들에게 'I은 J의 대리인으로서 이 사건 사업과 관련하여 피고인 B와 H로부터 투자제의를 받고 피고인 A이 운영하는 F에 투자금으로 25억 1,000만 원을 입금하였고, 아산공장의 고철이 처분되었음에도 투자금을 받지 못하여 검찰에 고소하였으며, 조사과정에서 주위사람들로부터 투자금이라고 주장하면 돈을 회수하지 못한다는 이야기를 듣고 동업이라고 주장하였으나, 사실은 투자한 것이 맞다'는 내용의 인증서를 교부해 주었다.

4. 판단

가. 관련 법리

조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편, 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11, 25. 선고 2009도7001 판결 참조).

한편, 동업약정은 민법상 조합계약에 해당하는 바, 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 2005다5140 판결 등 참조)

나. 이 사건 약정이 공동사업의 운영을 목적으로 한 동업약정인지의 여부

(1) M의 진술 요지

M은 2011. 6. 21. 검찰 조사시 자신이 J를 대표하고 피고인 B가 F를 대표하여, J, 피고인 B, H 3명이서 이 사건 사업을 동업하기로 하는 약정을 하였고, 아산공장 내의 기계 및 고철 판매대금은 공동개설 계좌로 모두 입금받아 공동으로 관리하기로 하였으며, 자신이 아산공장 매매계약 체결과정에 관여하였고, 이 사건 사업에서 압출기 판매를 담당하기로 하였다고 진술하였고(증거기록 제2230쪽), 경찰 조사시 '아산공장 매매계약 체결 당시 계약 내용이 마음에 들지 않아 자신이 계약내용을 수정하는 등 실질적으로 M이 L와의 아산공장 매매계약을 체결하였다'고 진술하였는데, 이와 같은 M의 일부 진술은 이 운영하는 J에서 이 사건 사업에 25억 1,000만 원이라는 거액을 투자한 점에 비추어 보면, [과 피고인들 사이에 이 사건 사업을 공동으로 운영하기로 하는 동업약정을 체결한 것이 아닌가 하는 의심은 간다.

그러나 무릇 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2008. 12, 11. 선고 2008도9011 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 M의 진술의 신빙성에 대하여 살펴보는 등 이 사건 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었는지에 대하여 살펴본다.

(2) 피고인들과 I 사이에 공동사업이 있었는지 여부

살피건대, 동업약정은 민법상 조합계약에 해당하는바, 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합 계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들과 I 사이에 내적으로 피고인들이 운영하던 F와는 별개로, 피고인들과 I, H가 상호 출자하여 아산공장 매매목적물을 그들로 구성된 동업체의 재산으로 귀속시키고 전원의 의사에 기해 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 사업을 공동 운영하는 조합을 결성할 의사가 있었는지 보건대, 위 인정사실 및 앞서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① M은 경찰 조사시 '피고인 B는 아산공장 매매계약을 소개해 주는 것으로 하고 이후 이 사건 사업에는 관여하지 않는 것으로 하였고, 이에 대하여 H와 피고인 B도 동의하였다'고 진술하고(증거기록 제32쪽), 'H와 동업으로 이 사건 사업을 하기로 약정하였고, 다만 F 명의로 아산공장 매매계약을 체결하고, B는 이 사건 사업을 H와 자신에게 소개해 준 것만 하고 빠지기로 하였다'고 진술하였다 가(증거기록 제44쪽), 2011. 6. 13. 검찰 조사시에는 'M과 H는 자본을 투자하기로 하고, 피고인 B는 철거계약을 성사시킬수 있는 영업력과 철거관련 면허를 갖추고 있어 피고인 B가 이사로 있는 F가 필요했고, 피고인 B도 이 사건 사업에 동업으로 참여한 것이 맞다'고 진술하는(증거기록 제2133쪽) 등 이 사건 공소사실과 같이 피고인 B와 이 사건 사업을 동업하였다는 취지로 종전 진술을 완전히 번복하였고, 이 법정에서 'M과 피고인 B가 직접 이 사건 사업에 돈을 투자한 것인가요, 아니면 그 돈을 F에 투자하여 F를 통하여 이익을 얻으려고 한 것이냐'는 질문에 '후자입니다' 라고 진술하였는데 이는 종전 진술과 모순되고, M의 경찰, 검찰의 각 진술이 변경된 이유에 대해서는 '검 찰에 피고인들에 대한 고소장을 접수한 다음 조사를 받을 때는 제가 한 푼이라도 더 건지기 위해 아는 사람들에게 자문하여 자신에게 유리하게 진술하다 보니 일관되지 않았다'고 진술하는 등 이 사건 약정의 당사자 및 그 내용에 관한 M의 진술은 일관성이 없는 점, ② M은 2010. 12. 29. 경찰조사시 'M과 H가 L로부터 아산공장의 기계 등을 매수하면서, H가 F의 명의를 빌려서 계약을 하자고 하여 M이 이에 동의하였다'고 진술하였음에 반해(증거기록 제32쪽), 이 사건 사업에 14억 원을 투자한 H는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 일관되게 '피고인 B, M, H가 이 사건 사업을 동업하기로 한 것이 아니고, H와 M이 이 사건 사업을 진행하는 F에 자금을 투자하고 그 수익금을 나누기로 한 것이다'고 진술하고 있어, 이 사건 사업에 돈을 투자한 M과 H의 각 진술이 명백히 상반되는 점, ③ 이 사건 약정 내용 중 수익분배와 관련하여, M은 경찰조사시 '수익금은 H가 철거작업을 하는 것으로 하고 M과 H가 반반씩 나누기로 하고, B에 대해서는 아산공장 매매건을 소개해 준 대가로 H가 받은 50%에 대하여 H가 알아서 주는 것으로 협의를 하였다'고 진술하였으나(증거기록 32쪽), 검찰조사시에는 '기계나 고철을 매각하여 순수익이 발생하면 순수익의 50%는 J가 갖고, 나머지 50%는 H와 F가 다시 절반씩 나누어 갖기로 하였고, 이와 같은 순이익 분배약정은 H, 피고인 B, M 3명이 협의한 것이다'고 진술하고(증거기록 제2230쪽), 이 법정에서는 'H가 받는 수익금 50% 중 그 절반을 피고인 B에게게 주기로 하였고, 이는 소개의 대가가 아니라 이익 배분이다'고 진술하며 당초 경찰에서의 진술을 상당 부분 번복한 점, (4) 피고인 A이 뒤늦게 J에서 F에 25억 원 상당을 투자한 사실을 알고 2010. 4. 1.경 M에게 투자한 액수가 수십억 원인데 피고인 B하고 이면계약을 한 것이 있느냐고 묻자, M이 '그런거 없다. 말 그대로 투자다'고 대답하였는데(증거기록 제161쪽), M이 이 사건 공소사실과 같이 피고인 A도 F의 대표이사로서 이 사건 사업을 동업하였다고 주장하는 것이라면 당사자인 피고인 A에게 단순히 투자일 뿐 다른 이면계약은 없다고 말한 것은 납득하기 어려운 점, ⑤ 피고인들, M, H 사이에 이 사건 약정에 관하여 약정서나 계약서 등의 서면을 전혀 작성한 바가 없는데, 이에 대하여 M은 경찰조사시 H가 어릴 때부터 친구이고 F가 H의 형이 운영하는 회사여서 서류를 남겨놓지는 않았다고 주장하나(증거기록 제69쪽), 이 사건 사업에 무려 약 25억 원 상당의 거액을 투자하면서 이 사건 사업을 동업하기로 약정하였다면서 위와 같은 이유로 약정서, 계약서 등의 서류를 전혀 작성하지 않았다는 것은 상식적으로 납득하기가 어려운 점, ⑥ 동업약정이란 당사자 사이에 적어도 내적으로 이 사건 사업을 공동으로 운영하는 의사의 합치가 있어야 할 것인데, 구두로 체결하였다는 이 사건 약정의 내용도 아산공장 내부의 기계 및 부속설비를 매각한 후의 그 수익금 분배에 관해서만 정하고 있을 뿐, 이 사건 사업을 운영함에 따르는 자금관리 및 집행, 업무처리, 손실의 분배 등에 관하여 약정한 바가 없는 것은 상식적으로 이해되지 않는 점, ⑦ M은 경찰 및 검찰조사시 '이 사건 사업에 따른 고철, 기계 판매대금은 공동개설 계좌(중소기업은행, AB)로 모두 입금받아 함께 관리하기로 하였다'고 주장하나(증거기록 제44쪽, 제2134쪽), 공동개설 계좌 거래내역서에 의하면, 공동개설 계좌는 J 및 H로부터의 이 사건 사업의 투자금 입금 및 아산공장 매매대금 지급에 사용되었을 뿐, 이 사건 사업의 업무처리 과정(비용지출, 기계 및 고철 판매대금의 입금 등)에 사용된 바가 없었던 것은 분명하여 (증거 기록 제 177쪽), M의 위 진술은 객관적 사실에 배치되는 점, ⑧ 오히려 이 사건 사업 운영에 있어 아산공장 철거작업 비용, 아산공장 내의 기계 및 고철 처분대금의 입금, 고철업자들로부터 빌린 선급금에 대한 변제 등과 관련된 회계처리는 M과 피고인 B가 공동개설한 계좌가 아닌 F의 법인 농협 계좌(N), 피고인 B의 개인 농협 계좌(AC), H의 처 V 농협 계좌(AD)가 사용된 점 등에 비추어 보면, 아산공장 매매계약 체결 전 피고인 B, M이 F 명의로 중소기업은행 계좌(AB)를 공동개설한 것은 M이 이 사건 사업의 회계에 대한 감시권을 행사할 의도로 보기는 어렵고, 오히려 이는 I 및 H로부터 이 사건 사업에 대한 투자금을 받고, 투자금을 L에 매매대금으로 지급하기 전까지는 피고인 B, H, M 어느 일방이 임의로 위 투자금을 인출할 수 없도록 방지·감시하며 아산공장 매매대금의 지급을 실효성 있게 확보하기 위한 방편이라고 봄이 상당한 점, ⑨ 앞서 본 과 M이 이 사건 공소제기 후인 2011. 12. 16. 피고인들에게 작성해 준 인증서의 내용을 보면 I 및 M은 수사기관에서 동업이라고 주장하였으나 사실은 투자가 맞다고 진술하며 수사기관에서의 진술을 상당 부분 번복한 점 등을 종합하면, I 및 M은 애초부터 이 사건 사업에 대한 투자금의 회수 및 수익금의 확보에만 관심이 쏠려 있었던 것이지, 피고인들과 이 상호 출자하여 이 사건 사업을 공동 경영하기로 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이고, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 M의 일부 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 볼 수 없고, 이 이 사건 사업에 25억 1,000만 원을 투자하고, 피고인 B와M 사이에 이 사건 투자금을 입금받는데 사용되는 공동계좌를 개설하였다는 사정만으로는 피고인들과 이 상호출자하여 이 사건 사업을 공동 경영하기로 하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다.

(3) 이 이 사건 사업의 업무에 관여 하였는지 여부

I 또는 그 대리인 M이 이 사건 사업의 업무에 관여하였다는 사실에 부합하는 듯한 증거로, F 명의로 아산공장 매매계약이 체결되었으나, M이 L와의 사이에 위 매매계약을 실질적으로 주도하여 체결하였고, 이 사건 사업을 운영함에 피고인 B, H와 사이에 피고인 B, H가 아산공장 철거작업 및 이 사건 압출기를 제외한 기계 및 고철 판매를 담당하고, M이 이 사건 압출기 판매를 담당하기로 약정하였다는 취지의 M의 진술이 있다.

그렇다면 I 또는 M이 업무감시권 등을 가지고 아산공장 매매계약 체결부터 아산공장 내부의 기계 부속설비를 철거하고 매각하는 이 사건 사업과 관련된 업무에 상당 부분 관여하였는지 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①) 아산공장 매매계약과 관련하여, M은 경찰조사시 '아산공장 매매계약 내용을 수정하는 등 실질적으로 자신이 위 매매계약을 체결하였고'(증거기록 제32쪽, 제44쪽), 이 법정에서 'L에서 작성해 온 계약서에 상당히 불리한 점이 많아서 법무사를 대동하여 매매계약 현장에 가서 약 2시간 동안 이야기를 하면서 불리한 내용을 수정하였다'고 진술하였음에 반해, L의 아산공장 매매계약의 담당자였던 P는 이 법정에서 아산공장 매매계약 과정에서 본 M의 역할이 무엇이었냐는 질문에, '계약하는 날 처음 M을 보았고, M과 함께 온 법무사는 매매계약서의 내용을 한번 검토하고 도장을 찍는 수준의 업무만 하였고, M도 계약서를 보는 정도의 일만 하고 갔다'고 진술하고 있어, 아산공장 매매계약 체결에 있어 M의 관여 정도 등에 대한 M, P의 각 진술이 명백히 모순되는 점, ② 또한 M은 아산공장 매매계약의 당사자에 관하여, 경찰조사시 '아 산공장 매매계약을 체결할 당시 L 담당자에게 F의 실질적인 대표는 피고인 B이고, 피고인 A은 바지사장이며, F의 명의만을 빌려서 아산공장 매매계약을 체결하는 것이라는 이야기를 해주었다'고 진술하였으나(증거기록 제32쪽), 이 법정에서는 위 경찰에서의 진술이 맞냐는 질문에, '매매계약 당시는 그런 이야기를 하지 않았고 계약 체결 이후 7 ~ 8개월이 지난 후 그런 이야기를 한 적은 있지만, 그 말은 피고인들과 일을 하면서, 이해관계가 부딪혀 감정의 골이 파여서 그렇게 말한 것으로 잘못 말한 것이다'고 진술하며 당초 진술을 번복한 점, ③ L의 아산공장 매매계약의 담당자인 P는 이 법정에서 '아산공장 매매계약의 당사자는 F라고 생각했고 실질적으로 F의 피고인 B와 모든 거래를 하였다'고 진술하고, 아산공장의 관리를 맡고 있던 L의 부장인 U도 '아산공장의 매수인은 F이고, J는 F에 투자를 한 것으로 알고 있다'고 진술하였는데 (증거기록 제659쪽), 계약당사자인 L측은 그 계약의 체결경위, 계약 체결 전후의 상황 등에 비추어 아산공장의 매매계약의 당사자를 M이 아니라 F라고 이해하고 있고, M의 아산공장 매매계약 체결과 관련된 진술은 P, U의 각 진술과 전혀 상반되는 점, ④ 이 사건 사업을 피고인 B에게 소개한 R도 경찰 조사시 '피고인 B와 이 사건 사업에 대하여 이야기하였을 뿐, H, M과는 이 사건 사업에 대하여 이야기를 한 바가 없고, L와의 아산공장 매매계약 자체는 F에서 하였다'고 진술하고 있는 점(증거기록 제1264쪽), ⑤ 피고인 B가 아산공장 철거작업을 하면서 나온 고철이나 기계를 매각한 대금을 F 법인 농협 계좌, 피고인 B 개인 농협 계좌, H의 처 V의 계좌로 입금받아 관리하였고, 철거작업비용 지출, 고철업자들로부터 빌린 선급금에 대한 변제 등에 관하여도 전적으로 피고인 B가 처리하였으며, F의 직원인 Q이 아산공장에서 나오는 고철, 기계의 입·출고 장부정리, 철거현장 작업 경비에 대한 장부정리 등 아산공장 철거공사와 관련된 자금관리를 하였으나(증거기록 제1250쪽), 이 사건 사업을 진행하면서 I 및 M은 이 사건 사업의 자금 관리에 실제로 관여한 바가 전혀 없었던 점, ⑥ 피고인 B가 위 철거공사와 관련된 모든 업무처리를 하며 관리·감독하였고, M이 아산공장 철거공사 현장을 몇 차례 방문한 적은 있으나, M 및 이 아산공장 철거공사와 관련하여 실제로 관여하거나 감독한 바가 없었고, M도 이 법정에서 아산공장 철거공사현장을 방문하였을 때 피고인 B나 H로부터 작업현황에 대하여 보고를 받거나 작업내용을 지시, 감독한 사실이 있냐는 질문에, '그럴 위치는 아니었다'고 진술하며 위 아산공장 철거작업에 관여한 사실이 없음을 스스로 인정하고 있는 점, ⑦ 또한 피고인 B가 전적으로 이 사건 압출기를 제외한 아산공장 내부의 기계, 고철의 매각과 관련된 업무처리를 하였으나, I 및 M이 그와 같은 사정을 알면서도 이에 대하여 이의제기를 하거나 관여한 바가 없었던 점, 8 M은 수사기관에서 피고인 B와 H 사이에 자신이 이 사건 압출기 판매를 담당하고, 피고인들이 아산공장 철거작업 및 고철 판매를 담당하기로 약정하였다고 주장하나, 이 법정에서 이 부분 공소사실과 같이 피고인 B, H와 이 사건 약정 당시 M이 이 사건 압출기를 판매하기로 약정하였냐는 질문에, '판매를 담당했다기 보다는 기계에 대한 지식은 자신이 더 많이 가지고 있었기 때문에 이 사건 압출기에 대한 판로는 M이 주도적으로 알아보기로 하였고, F에서 더 비싼 가격으로 구입하겠다는 매수인을 찾거나 그러한 제안을 받게 된다면 그때는 서로 협의하여 비싼 쪽에 팔기로 하였다'고 하며 일부 진술을 번복한 점, ⑨ M이 사건 압출기를 높은 가격에 팔수 있도록 매수인을 소개해 주기로 한 것은 인정되나, 이 사건 압출기 매각이 불투명해지자 피고인 A이 M에게 매수인 물색을 독촉하였음에도 아무런 대응이 없었고, 피고인 A이 이 사건 압출기를 매각함에 저지 또는 관여한 바가 없었던 점, ① 달리 피고인 B와 H, M 사이에 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 사업의 업무처리에 있어서 M이 이 사건 압출기 판매를 담당하기로 하는 행위분담 약정을 하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 기계 매입·매각에 대한 경험이 있는 M이 이 사건 압출기를 고가에 판매할 수 있도록 매수인을 소개시켜 주기로 하는 방법으로 이 사건 압출기 처분에 일정 부분 관여한 것은 이 사건 압출기 매각 후 F로부터 그 수익금을 분배받기로 함에 있어 고가에 매각하여 더 많은 수익을 분배받을 것을 고려한 지원행위에 지나지 않는 것으로 보일 뿐, 이 이 사건 사업운영에 있어 이익을 분배받는 지위를 넘어 이 사건 사업 운영 전반에 협의 및 감시할 권한을 가지며 상당 부분 개입하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, M이 아산공장 매매계약의 실질적 당사자이고, 이 사건 압출기 판매를 담당하는 방식으로 이 사건 사업의 업무에 관여하였다는 취지의 M의 일부 진술만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다.

(4) 동업재산의 처분에 전원의 동의가 필요하였는지 여부

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 거시한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 B가 M과 협의 없이 이 사건 압출기를 제외한 아산공장 내부의 기계, 고철을 임의로 처분해 왔는데, M 및 이 그와 같은 사실을 알면서도 이에 대해 관여하거나 이의를 제기한 바가 전혀 없었던 점, ② 오히려 피고인 B가 2010. 1. 14.경부터 같은 해 4. 30.경까지 기계, 고철 판매대금에서 합계 2억 7,500만 원을 J측에게 송금해 주었고, M이 아산공장 내 금형 선급금으로 2,500만 원을 가져가고, 2010. 2. 20.경 아산공장 내의 투영기, 밀링머신 등 일부 기계를 임의로 반출하여 간 점, ③ 피고인A 이 이 사건 압출기를 매각함에 M 및 이 관여· 저지하거나 이의제기를 한 바가 없었고, 단지 피고인들이 이 사건 압출기를 매각한 후에야 비로소 그 매각대금의 일부 지급을 청구했을 뿐인 점, ④ 피고인 B가 아산공장을 철거하는 과정에 폐기물을 불법매립 하였는데, 피고인들이 그 원상회복을 위한 복구공사를 함에 따른 비용을 고철, 기계 매각대금으로 지출함에 있어서도 I 및 M이 관여하거나 이의를 제기한 적이 없는 점 등을 종합하면, 피고인들이 이 사건 사업의 재산(아산공장 내부의 기계, 내부설비, 고철, 이 사건 압출기 및 그 매각대금)을 처분함에 있어서 I 및 M이 이 사건 사업의 동업약정의 당사자라고 주장하는 I, H 전원의 동의가 필요하지 않았다고 봄이 상당하다.

(5) 기타 정황과 M은 이 사건 압출기 및 아산공장 내부의 기계, 고철의 매각가격이 이 사건 사업 시작 전에 예상했던 것과 달리 얼마 되지 않고 오히려 손실을 입게 되자, 피고인들에게 이 사건 사업에 투자한 금액 전부를 반환할 것을 요구한 점, J에서 이 사건 사업 운영 중에 투자금의 일부로 합계 2억 7,500만 원을 지급받았고, M도 이 사건 사업에 따른 정산이 완료되기 전인 아산공장 철거작업 중 아산공장 내부의 일부 기계를 직접 반출해 간 점 등에 비추어, 이와 같은 J 및 M의 행위는 이 사건 사업의 동업자의 행위 태양이라고 보기는 어렵다.

(6) 소결론

비록 이 이 사건 사업에 따른 수익을 얻을 목적으로 25억 1,000만 원을 투자하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 ① 피고인들과 I 사이에는 이 사건 사업을 공동경영할 목적이 있었다고 보기 보다는 이 사건 사업에 따른 수익금의 분배라는 공동의 목적 달성을 위해 상호 협력한 정도에 그친다고 봄이 상당하고, ② I 또는 그 대리인 M이 아산공장 매매계약의 체결, 아산공장 철거작업 및 그 내부 기계 · 고철의 처분, 이 사건 압출기 매각 등의 일련의 이 사건 사업 운영에 있어 수익금을 분배받는 지위를 넘어 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여하였다고 보기 어렵고, ③ 피고인들은 I, H의 동의 없이 아산공장 기계 및 내부설비, 이 사건 압출기 등을 아무런 제한 없이 처분할 수 있었으므로, 사정이 이와 같다면 피고인들과 I 사이의 이 사건 약정은 익명 조합과 유사한 무명계약에 해당된다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이어서, 피고인들이 이 사건 압출기를 제3자에게 매도하고 받은 매매대금은 전액 일단 피고인들 또는 F에게 귀속되는 것이고 피고인들이 위 매매대금 중 수익을 분배하기로 하는 비율만큼 위 I을 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아야 할 여지가 상당하다.

따라서 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 이 사건 압출기의 매각대금 중 1에게 수익을 분배하기로 한 비율만큼 지급하지 않고 있다고 하더라도, 검사가 제출한 자료만으로는 이 사건 공소사실과 같이 피고인들과 I 사이의 이 사건 약정이 조합(동업 약정) 또는 내적조합에 해당하여 피고인들이 받은 이 사건 압출기 매각대금을 피해자를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 증명할 증거가 없으므로, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 사건 공소사실이 입증되었다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인들에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

판사김재은

판사오지애