이로써 피고인은 위 구청공무원의 도로 불법 점용 적치물 제거 등에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다.

2. 피고인의 변소 요지 피고인이 공소사실 기재와 같이 굴착기를 점거한 사실은 있으나, 동작구청 공무원의 이 사건 노점철거행위는 도로법 제65조 제1항, 제2항이 정한 철거대집행의 요건과 방식을 갖추지 못한 위법한 행위였으므로, 이에 대항한 피고인의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.

3. 판단

가. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다

(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결 등 참조). 나.

먼저 이 사건 노점철거행위가 도로법 제65조 제1항이 정한 철거대집행의 요건을 갖추었는지 살피건대, 증인 F의 법정진술, 각 동작구청 공문(수사기록 114쪽, 116쪽)의 각 기재에 의하면, 서울 동작구 C에 있는 D 앞 보도는 노점상들이 반복적, 상습적으로 노점을 설치하여 도로를 불법 점용하는 장소이고, 이로 인하여 행인이나 인근...

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