1. 기록에 의하면, 본건 토지 26필은 소외 1의 소유명의로 등기되어 있었던 것인데, 신탁해지를 원인으로 1981.6.9 피고 고령김씨 종중명의로 각 소유권이전등기가 되고 그중 1, 6, 7, 8, 9, 19의 임야 6필에 대하여는 매매를 원인으로 1982.7.27 피고 종중으로부터 피고 학교법인 대구대학 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 위와 같이 소유권등기가 있는 이상 등기의 추정력에 의하여 그 명의자의 소유임이 추정된다고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 위 소외 1은 실존의 인물이 아니고 원고 고령김씨도암공파종중의 공동선조인 소외 2(면 송암) 장군(시조의 8대손)의 사액서원인 도암서원의 유래를 따서 명명한 가공인물이나(이 점은 피고들도 시인한다) 한편 원고종중의 별명으로도 통용되어 왔으며 원고종중이 본건 토지들에 관하여 그 소유권을 취득하여 소외 1 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 한 점을 당사자의 변론취지에서 수긍할 수 있다. 그렇다면 위 소외 1 명의로 소유권등기가 있는 위 토지들은 원고종중의 소유로 추정될 것임은 말할 나위도 없다.

그러므로 피고종중이 위 소외 1로부터 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 받았다 하여도 위 소외 1은 허무한 가공인물인 만큼 그 소유권이전등기는 원인무효로서 피고종중의 소유권추정은 깨트려진다 고밖에 볼 수 없으며, 따라서 피고 학교법인의 소유권이전등기도 원인무효라 할 것이니 실체적인 소유권이 수반되지 아니하는 한 그 등기들을 유효시할 수 없음은 또한 자명한 바이다.

원심판결은 위 토지들은 고려조 공민왕 1년경에 피고종중의 시조 소외 3이 하사받은 것이라고 단정하고 있으나 가사 그것이 사실이라 할지라도 1912.8.13 제령 제2호의 조선토지조사령 및 1918.5.1 제령 제5호의 조선임야조사령에 의하여 토지나 임야소유권을 원시취득하는 사정을 받지 않고서는 그 소유권을 주장할 수 없는 바 인데 기록을 아무리 살펴보아도 피고종중 대표자 또는 종중원 명의로 사정을 받았다고 볼 자료가 없으니 고려조로부터 하사받았음을 원인으로 하는 소유권인정은 이유가 닿지 아니한다.

그리고 피고종중이 어떤 사유로 소유권을 취득하여 위 소외 1에 신탁하였다가 그 신탁을 해지를 하였다고 가정하더라도 허무인에 대한 신탁 내지 신탁해지란 있을 수 없고, 그 신탁 내지 해지가 실존자인 원고종중에 대한 것이라야만 적법시될 수 있는데 그 점을 알아본 아무런 자료가 없다.

그렇다면 원심판결이 본건 토지들에 대한 원고소유를 부정하여 피고종중 소유로 단정하고 동 피고명의의 소유권이전등기 및 그로부터 등기를 이어받은 위 일부 토지에 대한 피고 학교법인의 소유권이전등기를 유효하다고 하였음은 소유권추정에 관한 법리를 오해하고 판결이유를 제대로 갖추지 못하고 또 채증법칙을 어긴 위법을 범하였다고 할 것이며, 이의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정한 판결파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.