중 몰수 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

가. 사실오인 피고인은 말레이시아 국적의 외국인으로서 자신이 어떤 일에 가담한 것인지 알지 못하였고, 따라서 공동정범의 성립요건인 공동가공의 의사가 없었다.

그럼에도 원심은 피고인이 성명불상자와 공모하여 피해자들로부터 돈을 편취하거나 절취하였다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 장기 3년 4월, 단기 3년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 기록에 의하면 피고인은 2000. 11. 18.생으로 원심판결 선고 당시에는 소년법 제2조에서 정한 ‘소년’에 해당하여 부정기형이 선고되었으나, 당심 판결 선고 시점에는 더 이상 만 19세 미만인 ‘소년’에 해당하지 않게 되었음이 역수상 명백하므로, 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결은 이 점에 있어서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있다고 하더라도 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이다

대법원 2001. 11. 9. 선고...

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