행, 폭행, 모욕

담당변호사 김진환

(관할관, 2019.8.29. 원판결대로 확인함)

피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

가. 피고인

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 700만 원)은 정상에 비추어 지나치게 무거워서 부당하다.

나. 군검사

1) 사실오인 내지 법리오해

이 사건 공소사실 중 각 군인등강제추행의 점에 대하여, 피해자 및 B 등 참고인의 진술에 따르면 각 범죄사실이 인정되고, 일반인의 입장에서 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 강제추행죄는 그러한 주관적 동기나 목적을 요구하지도 않고 있음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 이 부분 무죄를 선고하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 사실을 오인하고 추행의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 지나치게 가벼워서 부당하다.

2. 군검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지(원심판결 중 무죄부분)

피고인은 2018. 11. 15. 09:00 경 과천시 소재 연병장에서 피해자 H (여)의 팔뚝 안쪽 살을 1회 꼬집는 등 2018. 10.부터 2018. 12. 첫째 주까지 공소장 별지1 범죄일람표1 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자를 추행하였다.

나. 원심의 판단

원심은 위의 각 행위들은 다음과 같은 이유로 강제추행이라고 볼 수 없고, 군검사가 제출한 증거들만으로는 군인 등강제추행죄를 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

① 피해자는 공소장 별지1. 범죄일람표1 중 순번 2번에 관하여 진술서에 따르면 '피고인이 원하지 않는 말을 하자 왼쪽 안쪽 팔뚝살을 꼬집었다'고 진술하였고, 군사법경찰관 조사에서는 '팔뚝 살을 꼬집으면서 들어가자고 했다'고 하다가 ‘장난으로 꼬집은 것 같습니다'라고 진술하였다. 또한 위 범죄일람표1 중 순번 4번과 같이 피고인이 귀를 잡아 당길 때에도 '업무지시를 했는데 정확한 내용은 기억이 나지 않고, 귀가 너무 아파서 아프다고 말했더니 피고인은 웃으면서 그냥 업무적인 얘기를 이어갔다'고 진술하였다. 이러한 피해자의 진술에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 추행의 의도를 가지고 있다고 생각하지 않았던 것으로 보인다.

② 업무와 관련한 대화 중의 일이고, 공개된 장소인 점, 귀 및 팔뚝 안쪽 살은 성적으로 민감한 부분은 아닌 점, 당시 피해자가 전투복을 입고 있었던 점, 귀를 주무르는 것이 아니라 3초 이내로 잡아당겼다가 놓은 것인 점 등을 고려할 때, 피고인의 행위는 불쾌감을 주는 행위에 해당할 수는 있지만, 피고인에게 성적 수치심이나 혐오감을 야기하는 행위를 한다는 인식이 있었다거나 일반적인 입장에서 보더라도 성욕의 자극이나 만족을 구하려는 행태로 볼 만한 사정이 드러난 경우라고 볼 수 없다.

③ 피해자는 위 2건 외에는 수사기관에서 피해사실을 진술하지 않았고, 다만 군검사에게 ‘팔뚝을 여러 차례 꼬집혔으나 장소나 상황 등이 기억나지 않는다는 취지로 언급하였을 뿐, 구체적인 상황이 확인되지 않는다.

④ 공소장 기재 자체로 보아도 강제추행의 고의, 폭행·협박이 있었다거나 기습적으로 추행하였다는 점이 드러나지 않는다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).

2) 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정 내지 사실들을 알 수 있다.

가) 군검사가 제출한 공소장에 따른 공소사실 자체에 의하더라도 피고인의 추행 행위태양은 '피해자의 팔뚝 안쪽살을 꼬집어 잡아 당겼다'거나, ‘피해자의 귀를 잡아당겼다'는 것이고, 주무르거나, 비비거나, 만지작거렸다거나, 같은 행위를 반복적으로 지속하였다는 등의 사실은 없다. 또한, 5차례의 각 범행 장소는 행정반 내지 연병장으로 공개된 장소이고, 각 범행 일시는 근무시간 중이므로 주위 사람들이 쉽게 주목할 수 있는 시간대이다.

나) 피고인은 수사기관에서부터 일관되게 이 부분 각 공소사실과 같은 행위를 한 사실은 인정하면서도, 각 행위는 추행행위라고 생각하지 않고, 강제추행하려는 의도가 없었다는 취지로 군인등강제추행의 점에 관한 범행을 부인하였다.

다) 이 사건에 이르게 된 경위에 대하여, 피해자는 자세한 상황을 기억하지 못하고 단지 대화 중에 피고인과 의견이 맞지 않은 경우라고 진술하고, 피고인은 업무 중 다 그치거나 주목하라는 의미로 잡아당기게 되었다는 취지로 진술하므로, 대체로 근무시간에 업무에 관한 대화를 하던 도중에 발생한 것으로 보인다.

라) 귀를 잡아당기거나 팔을 잡아당기는 상황을 목격한 E 는 피해자가 아프다고 아” 소리를 내서 보게 되었는데, 보았을 때부터도 3초 정도는 잡아당겼다’, 피해자가 아파하고 얼굴을 찡그렸다'고 진술하였다(증거기록 제102쪽).

2018. 11. 중순경 피고인이 피해자의 팔뚝을 꼬집는 상황을 보았다는 F 는 피고인이 “이렇게 하면 되겠어?”라고 말하며 피해자의 자리로 가는 것을 보았고, 꼬집는 부위는 못보았지만 “아, 아프다”고 하는 피해자의 목소리가 들렸다'고 진술하였다(증거기록 제177쪽).

G 나, I 도 행정반에서 피고인이 피해자를 여러번 꼬집거나 때렸다는 취지로 진술하였다.

마) 피해자는 피고인이 다른 동료들 앞에서 피해자를 내비서’라 소개한 사실이 있다고 진술한 바 있으나, 이 부분 각 공소사실과 같은 행위가 있은 전·후로 위와 같은 성희롱적인 언사를 한 사실은 없었다.

군검사가 피고인에게 '남군에게는 위와 같은 행위를 하지 않는데, 왜 피해자에게만 신체적 접촉을 하면서 질책을 하였는지'를 묻자, ‘남군들은 대답을 바로바로 하고 통제를 다 잘 따라서 (업무 중에) 그런 적이 없다'고 하고, '남군에게도 밥 먹으러 가자고하거나 업무 하러 데리고 갈 때에는 팔을 잡아당기곤 한다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제32쪽).

바) 피해자 H는 '민감한 부위를 잡으니까 수치스러웠다'고 진술하는 동시에, '많은 사람들 앞에서 저를 무시한다는 생각에 부끄럽고 충격적이었다'는 취지로 진술하는 것으로 보아, 피해자가 느꼈다고 표현한 “수치심”이란 피고인의 각 행위로 인하여 일반인들이 느끼게 되는 성적 수치심이나 혐오감이라기보다는 부대원들 앞에서 피해자를 함부로 대하는 피고인의 태도에서 야기되는 불쾌감이나 불만을 표현한 것으로 봄이 더 자연스럽다.

사) 군검사는 '여성의 팔뚝 안쪽 살과 여성의 귓볼 등 성적으로 민감한 부위를 수차례 만지거나 꼬집는 행위'는 '일반적 · 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당한다'고 주장한다.

그러나 본인의 의사와 관계없는 다른 사람의 신체적 접촉행위라고 하여 곧바로 건전한 상식 있는 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 혐오의 감정을 느끼게 하는 행태라고 단정할 수 없다고 할 것인바, 피고인의 행위는 피해자의 전투복을 잡아당기면서 팔뚝 안쪽 살을 같이 잡거나, 귀를 당기려고 귀의 중간 부분을 잡은 행위로서, 그 자체로 성적인 의미를 가지는 행위로 보기 어렵다.

아) 특히, “이렇게 하란 말이야”, “비켜 봐” 등의 대화를 하던 중이었다는 점에서 위와 같은 행위를 한 피고인에게 추행이라는 인식이 있었다고 추단하기도 어렵다.

이와 같은 피해자의 연령, 피해자와 피고인과의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 주위의 객관적 상황 등을 위와 같은 추행의 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 당시 피해자와 위와 같은 신체적 접촉을 한 사실을 인정한다고 하더라도, 피고인에게 강제추행에 대한 고의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 객관적으로 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 행동에 해당된다고 보기 어렵고, 달리 군검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다.

따라서 이 사건 공소사실 중 각 군인등강제추행의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 부분 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있었다는 군검사의 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다.

다만, 직권으로 살피건대, 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미한다고 할 것인바(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 등 참조), ① 피해자가 수사기관에서부터 일관되게 호소하는 각 피해 사실은 아파서 소리를 지를 정도로 팔뚝살을 꼬집고, 귀 중간 부분을 잡아당겼다는 것으로 신빙성이 있는 점, ② 피고인도 위와 같은 각 행위를 한 사실은 인정하고 있는 점, 비록 피고인의 각 행위를 통하여 피고인에게 성적으로 의미있는 행동을 한다는 고의를 인정하기 어렵다고 하더라도, 그러한 거동 자체가 폭력적 행태를 띄는 행위라는 인식 내지 의사는 있다고 볼 수 있는 점, ③ 피고인과 피해자의 관계가 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체를 꼬집거나 잡아당길 수 있을 정도의 사이로 볼 여지는 없는 점, ④ 특히, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실 중 각 직무수행군인등폭행죄 및 각 폭행죄들과 이 부분 각 행위의 태양을 비교해보면 유형력의 행사 정도가 결코 가볍지 아니하고, 업무 중의 행위라고 하여 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 각 공소사실과 같이 피해자를 각 폭행하였다는 점은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 합리적인 의심의 여지 없이 증명된다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 무죄부분에는 군검사의 항소이유 주장과 같은 위법은 없으나 위에서 살핀 바와 같은 직권파기 사유가 있는바, 아래와 같이 추가로 인정되는 각 범죄사실 부분과 원심판결 중 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 유죄부분도 더 이상 유지될 수 없어 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 군검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 군사법원법 제428조, 제431조, 제414조에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 이 사건 제반 기록에 의하여 본 군사법원이 스스로 판단하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실의 요지 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제1항의 제목을 1. 피해자 H (여)에 대한 직무수행군인등폭행’에서 1. 피해자 H (여)에 대하여, 가. 직무수행군인등폭행'으로, 제1항의 별지 범죄일 람표 기재’를 별지 1. 범죄일람표 1. 기재’로, 별지의 별지 범죄일람표'를 별지 1. 범죄 일람표 1'로 각 수정하고, 제1항의 아래에 나. 폭행'의 제목으로 다음과 같은 각 범죄

사실을 추가하며, 원심 판시 증거의 요지 중 1. I, J, F, G, I에 대한 각 군검찰 진술조서', 1. H, E 에 대한 각 군사법경찰관 진술조서'를 추가하는 이외에 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 군사법원법 제439조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 폭행 피고인은 2018. 10. 중순 14:00경 전항과 같은 장소에서 피해자 H의 왼쪽 팔뚝 안쪽 살을 1회 꼬집어 잡아 당기는 등 2018. 10. 중순경부터 2018. 12. 첫째 주까지 별지2. 범죄일람표 2 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 피해자를 폭행하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 군형법 제60조 제1항 제2호(직무수행군인등 폭행의 점), 각 형법 제260조 제1항 (폭행의 점), 각 형법 제311조(모욕의 점), 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 2018. 11. 21. 피해자 H에 대한 직무수행 군인 등폭행죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장 유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

양형 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,500만 원 이하

2. 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 아니한다.

3. 선고 형의 결정 : 벌금 700만 원

이 사건 각 범행은 피고인이 상급자의 지위를 이용하여 피해자들에게 수차례에 걸쳐 신체적·정신적 유형력을 행사하였다는 것으로, 군인의 상호 존중과 배려의 문화에 위배되는 악습을 타파하여야 한다는 점에서 이를 엄히 처벌하여 올바른 군 기강을 확립하여야 할 필요가 크다. 또한, 피해자들에 대한 피해회복이 이루어지지 않았고, 피해자들이 여전히 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인은 32년간 군 복무를 하면서 아무런 처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 업무 중 지적을 하는 와중에 우발적으로 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 당심에 이르기까지 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이므로 재범의 우려가 크지 않을 것인 점, 범행 횟수는 적지 아니하나 범행 정도가 중하지 아니하고, 다수의 동료들로부터 선처를 호소하는 탄원서가 제출된 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 피고인이 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형 조건들을 참작하여 벌금형을 선택하고, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실 중 각 군인 등강제추행의 점의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은 바, 위 제2의 다. 항에서 살펴본 바와 같이 이는 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위내에 있는 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같은 각 피해자 H에 대한 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 중령 최정윤

군판사 소령 방지혁

심급 사건

참조조문

참조판례