나. 모의총포의 기준을 구체적으로 정한 ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

다. 모의총포 판매 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

나. 이 사건 시행령조항에서 ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’은 진정한 총포로 오인·혼동되어 위협 수단으로 사용될 정도로 총포와 모양이 유사한 것을 의미하고, ‘인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’은 사람에게 상해나 사망의 결과를 가할 우려가 있을 정도로 진정한 총포의 기능과 유사한 것을 의미한다. 따라서 이 사건 시행령조항은 문언상 그 의미가 명확하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

다. 청구인으로부터 총포를 구입할 당시 칼라파트의 표시가 없었다는 참고인의 진술과 경찰관들이 청구인이 운영하는 사격장에서 칼라파트를 제거한 총기 다수가 보관 및 진열되어 있는 것을 확인하였다는 압수조서의 내용에 비추어, 피청구인의 기소유예처분이 자의적인 검찰권 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 수 없다.

총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2

피청구인광주지방검찰청 검사

2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

가. 피청구인은 2016. 12. 12. 광주지방검찰청 2016형제61724호로 청구인의 ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 위반 피의사건에 대하여 기소유예처분을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

「청구인은 2014년 7월경부터 광주 서구 ○○로○○, 6층에서 ○○사격장을 운영하는 업주이다. 청구인은 2016. 8. 27. 위 사격장에서 손님으로 온 채○종에게 모의총포(글록18C) 1정을 300,000원을 받고 판매하였다. 청구인은 모의총포를 판매함으로써 ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’을 위반하였다.」

나.피청구인의 불기소이유는「피의사실은 인정되나,사격장을 운영하는 청구인이 비비탄 총을 판매한 것으로, 채○종이 이를 이용하여 어떠한 위법행위를 한 것이 아니고, 그 위험성이 크지 않은 점 등을 참작한다」는 것이다.

다. 청구인은 2016. 12. 21. 위 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 국선대리인선임신청을 하였고( 2016헌사909 ), 선정된 국선대리인은 2017.2. 23. 위 기소유예처분의 취소와 더불어 그 근거법령인 ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제73조 제1호, 같은 법 시행령 제13조 별표 5의2의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’(이하 ‘총포법’이라 한다) 제11조 제1항, 제73조 제1호 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해 사건은 국내에서 모의총포를 ‘판매’하는 행위가 문제되는 경우이므로, 심판대상을 그와 관련된 범위로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ① ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것) 제11조 제1항 본문 중 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘판매금지조항’이라 한다), ② 같은 법 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘판매’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌칙조항’이라 한다), ③ ‘총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률’ 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2(이하 ‘이 사건 시행령조항’, 위 조항들을 모두 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다), ④ 피청구인이 심판대상조항에 근거하여 2016. 12. 12. 광주지방검찰청 2016형제61724호 사건에서 한 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정된 것)

제11조(모의총포의 제조·판매·소지의 금지) ① 누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령으로 정하는 것[이하 “모의총포”(模擬銃砲)라 한다]을 제조·판매또는 소지하여서는 아니 된다. 단서 생략.

제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1.제4조의2 제3항(제6조의3 및 제25조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다),제11조 제1항, 제17조 제2항·제4항, 제31조 제2항 또는 제37조 제1항·제2항을 위반한 자

총포·도검·화약류 등의 안전 관리에 관한 법률 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정된 것)

제13조(모의총포의 기준) 법 제11조의 규정에 의한 모의총포는 별표 5의2에 해당하는 것으로 한다.

[별표 5의2]

모의총포의 기준(제13조 관련)

다음 각호의 1에 해당하는 것을 모의총포로 한다.

1. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것

2. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리·불꽃을 내는 것중 다음의 1에 해당하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것

가.발사되는 물체(이하 “탄환”이라 한다)의 크기가 직경 5.7밀리미터 미만인 것

나.탄환의 무게가 0.2그램을 초과하는 것

다.발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02㎏m를 초과하는 것

라.탄환의 앞부분이 둥글게 처리되지 아니하여예리한 것

마.순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 것

3. 청구인의 주장 요지

심판대상조항은 판매가 금지되는 모의총포를 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’, ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’, ‘인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’ 등으로 규정하고 있는데, 이는 형사처벌의 기준으로 삼기에는 모호하고 불분명하다. 청구인은 과세관청과 행정관청에 사격장 등록을 하고 장난감 총기 대여 및 소매

영업을 하고 있는데, 경찰 일선의 단속 계획 지침에는 청구인이 사용하는 장난감 총을 모의총포로 규정하고 있다. 이와 같은 혼란은 심판대상조항이 명확하지 않은 것에서 비롯된 것으로, 심판대상조항은 죄형법정주의 및 위임입법의 한계를 위반하여 위헌이다.

이 사건 기소유예처분은 심판대상조항에 터 잡아 이루어진 것인데, 위와 같은 이유로 심판대상조항이 위헌이라면 이를 적용한 이 사건 기소유예처분 역시 위헌이다. 설사 심판대상조항이 합헌이라 하더라도, 청구인은 채○종에게 주황색 칼라파트가 부착되어있는 상태로 장난감 총을 판매하였으므로, 이는 모의총포에 해당하지 않는다. 피청구인은 청구인이 판매한 시점의 장난감 총의 상태를 면밀히 수사하였어야 함에도 이를 소홀히 하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

4. 판 단

가. 심판대상조항 위헌확인청구에 대한 판단

법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 참조).

판매금지조항, 이 사건 벌칙조항, 이 사건 시행령조항은 모두 2016. 1. 7.부터 시행되었다. 이 사건 기소유예처분 기록에 의하면, 광주서부경찰서 경찰관이 2016.9. 20. 청구인이 운영하는 사격장에 임하였을 때, 청구인은 채○종에게 글록18C를 판매한 사실을 인정하면서, 칼라파트를 부착하지 않은 경우 불법이라는 것을 알고 있다는 내용의 진술서를 작성·제출하였다. 따라서 청구인은 적어도 2016. 9. 20.에는 심판대상조항에 따라 모의총포의 판매가 금지되고 형사처벌될 수 있음을 알았다고 볼 수 있다.

한편 청구인이 최초에 2016. 12. 21. 국선대리인선임신청을 할 당시에는 이 사건 기소유예처분의 취소만을 구하였으나, 선임된 국선대리인은 2017. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하면서 청구취지에 심판대상조항의 위헌확인을 포함하였다. 따라서 이 시점에서 청구취지 변경이 이루어졌다고 할 것이다. 국선대리인이 헌법소원심판청구를 한 경우 청구기간은 심판청구일이 아니라 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정하는 것이지만(헌법재판소법 제70조 제1항 후문), 헌법소원심판청구에 대한 청구취지 변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 하므로(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 ), 심판대상조항에 대하여 청구기간을 판단하는 기준일은 국선대리인이 심판청구서를 제출한 2017. 2. 23.이 된다.

따라서 청구인이 기본권 침해 사유가 발생한 것을 안 날인 2016. 9. 20.로부터 90일이 지난 후인 2017. 2. 23. 제기된 심판대상조항에 대한 헌법소원심판청구는 모두 청구기간을 도과하여 부적법하다.

나. 이 사건 기소유예처분 취소청구에 대한 판단

(1) 쟁점

청구인은 이 사건 기소유예처분에 관하여, 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙을 위반하여 위헌인 심판대상조항을 적용하였으므로 취소되어야 하고, 설사 위 조항들이 합헌이라 하더라도 수사미진의 결과 자의적인 기소유예처분으로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였으므로 취소되어야 한다고 주장한다. 그러므로 우선 이 사건 기소유예처분의 정당성을 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 판매금지조항, 이 사건 벌칙조항, 이 사건 시행령조항이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지를 차례로 검토한 후, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 자의적인 처분을 하였다고 볼만한 사정이 있는지 살펴보기로 한다.

(2)판매금지조항 및 이 사건 벌칙조항이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부

헌법재판소는 모의총포의 ‘소지’에 대한 규제와 관련하여, ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 여러 차례 판단한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 ; 헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18 ; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바273 ).

판매금지조항과 이 사건 처벌조항은 비록 모의총포의 ‘판매’ 금지에 관한 것이기는 하나, ‘판매’의 개념 자체가 문제된다기보다는 모의총포의 개념(‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’)과 하위법령 위임 부분(‘대통령령으로 정하는 것’)이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 문제된다는 점에서, 모의총포의 ‘소지’에 관한 부분을 심판대상으로 한

위 결정들과 쟁점이 같다. 나아가 적극적인 판매행위보다 단순 소지행위의 위험성이 일반적으로 더 낮다는 점을 고려하면, 모의총포의 ‘소지’ 금지·처벌규정에 관한 위와 같은 결정은 모의총포의 ‘판매’를 금지·처벌하는 규정의 위헌성을 다투는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 판단해야 할 중대한 사정변경이나 필요성이 없다.

(3) 이 사건 시행령조항이 명확성원칙에 위반되는지 여부

판매금지조항의 위임에 따라 제정된 이 사건 시행령조항의 입법목적은 총포에는 해당하지 않지만 그와 유사한 모양 또는 기능을 가진 모의총포로 인한 위험과 재해를 예방하는 것이다. 구체적으로는, 모양이 유사한 모의총포가 범죄에 제공되어 마치 진정한 총포처럼 위협 수단으로 사용되는 것을 방지하고, 진정한 총포와 유사하거나 그에 준하는 성능을 갖춘 모의총포를 그 용도대로 사용하여 인명과 신체에 위해를 가하는 것을 예방하기 위한 것이다.

문언상 ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’은 진정한 총포로 오인·혼동되어 위협 수단으로 사용될 정도로 총포와 모양이 유사한 것을 의미하고, ‘인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’은 사람에게 상해나 사망의 결과를 가할 우려가 있을 정도로 진정한 총포의 기능과 유사한 것을 의미한다. 그 외에 위 용어가 특별히 다의적인 해석이 가능하거나 모호하다고 보기 어렵다. 따라서 총포와 모양이 다소 유사하더라도 진정한 총포로 오인·혼동할 소지가 현저한 정도에 이르지 않은 경우 모의총포에 해당하지 않고, 이 사건 시행령조항이 정한 탄환의 크기, 무게, 운동에너지, 모양을 갖추거나, 순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 경우라 할지라도, 사람에게 상해나 사망의 결과를 가할 우려가 있는 정도에 이르지 않는 한 모의총포라 할 수 없음은 문언상 명확하다.

결국 ‘범죄에 악용될 소지가 현저한 것’, ‘인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’은 진정한 총포와 모양 및 기능이 유사한 정도를 규율함으로써, 모의총포의 범위와 한계를 정하고 있는 것으로 충분히 해석할 수 있으므로, 이 사건 시행령조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

(4) 이 사건 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해한 것인지 여부

청구인은 채○종에게 글록18C를 판매할 당시에는 총구 부분에 주황색 칼라파트가 부착되어 있었기 때문에 모의총포에 해당하지 않았는데, 채○종이 이를 임의로 제거하여 사용한 것이라고 주장한다. 따라서 이 사건 기소유예처분이 자의적인 처분인지 여부는 청구인이 채○종에게 위 총포를 판매할 당시 칼라파트가 부착되어 있었는지 여부에 달려 있다.

채○종은 글록18C를 구입할 당시 칼라파트가 표시되어 있지 않았으며, 구입 이후 이를 변형시키거나 개조한 사실이 없이 그대로 보관·사용하였다고 진술하고 있는데(수사기록 14면 진술서), 기록상 위 진술에 대한 신빙성을 의심할만한 사정을 찾아보기 어렵다.

또한 경찰관들이 2016. 9. 20. 청구인이 운영하는 사격장에 임하였을 때 칼라파트를 제거한 총기 다수가 보관 및 진열되어 있는 것을 확인하고 이를 압수한 점에 비추어(수사기록 29면 압수조서) 청구인이 평소 칼라파트를 제거한 채 사격장을 운영하고 있었을 가능성이 높다.

칼라파트가 제거된 상태로 위 총포를 구입하였다는 채○종의 진술의 신빙성이 인정되고, 범행을 부인하는 청구인의 진술 및 주장은 받아들이기 어려우므로, 청구인이 채○종에게 칼라파트가 제거된 총포를 판매한 사실을 인정한 피청구인의 판단이 불합리하거나 자의적이라고 보기 어렵다.

청구인에 대하여 총포법위반 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 수 없고, 위 기소유예 처분으로 청구인의 평등권이나 행복추구권이 침해되었다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 심판대상조항에 관한 위헌확인 청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 이 사건 기소유예처분에 관한 취소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.