가. 사실오인 피고인과 피해자는 동업관계로, 피해자는 신용카드 매출계좌를 관리하면서 금원을 임의로 인출하여 사용하였고, 피고인은 현금매출에 대하여 현금으로 보관하거나 피고인의 계좌에 입금하여 관리하면서 운영비, 물품대금 등의 결제에 사용한 점, 동업 후 서로 간에 정산을 한 번도 하지 않은 점, 피고인은 약 4년간의 동업기간 중 합계 700만 원만을 급여로 받은 점 등을 고려하면, 피고인과 피해자는 각자 취득한 판매대금을 영업에 필요한 비용 결제뿐만 아니라 각자 개인적인 용도로 임의로 사용하고 사후에 정산하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보아야 하므로 피고인에게는 횡령의 고의나 불법영득의사가 인정되지 않는다.

그런데도 원심은 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 선고하였으므로 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4월, 집행유예 1년, 보호관찰)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자 사이에 신용카드 매출 대금은 피해자가, 현금매출 대금은 피고인이 각자 임의로 사용하고 사후에 정산하기로 하는 명시적인 약정은 없었던 점, ② 피고인과 피해자는 동업약정을 하면서 입출금 관리계좌를 피해자 명의계좌로 하기로 약정하였으므로 현금매출이 발생할 경우 피해자 명의계좌로 입금하면 충분함에도 피고인이 굳이 현금으로 보관하거나 피고인 명의 계좌로 입금하였는데, 당시 피고인이 개인계좌로 공금을 입금할 특별한 이유는 찾아볼 수 없는 점, ③ 피고인은 검찰에서 냉동고 사용료 및...