[위자료청구사건][고집1948민,431]
간통을 종용하고 유서한 자가 부권침해로 인한 위자료청구를 할 수 있는지 여부
부가 사전에 자기의 처에게 타인과의 간통을 종용하고 또한 사후에도 이를 유서한 경우에는 자기처에 대한 정조수절 요구권인 부권이 침해당하였다고 할 수 없으므로 간통의 상대방에 대하여 위자료를 청구할 수 없다.
1967.10.6. 선고 67다1134 판결(요 민법 제750조(109) 521면, 카 2096, 집15③민195)
원고
피고
제1심 광주지방법원(4292민합46 판결)
원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다.
피고(공소인) 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하고, 원고(피공소인) 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다.
당사자 쌍방의 사실상의 주장은 당심에서 피고 소송대리인이 원고가 단기 4287.10. 중순경 소록도 나병원에 수용당할 시 원고의 처인 소외 1에게 대하여 개가하여서라도 원고의 자녀들을 양육하고 먹고 살도록 하라고 부기하여서 동녀에게 간통을 종용하고, 원고가 소록도로부터 귀향후인 동 4281. 음 8.18.급 동년 음 9.15.의 양회에 선하여, 원고는 소외 1 및 동 리민 수명의 면전에서 피고로부터 금 10,000원을 증여받으면서 피고의 은덕으로 자기의 처자등이 아사를 면하였다고 하면서 이후에도 큰집 작은집의 정의로 살아가야 하겠다고 하여서 피고와 소외 1간의 간통을 유서하였다고 진술하고, 원고 소송대리인이 기를 부인한 외에는 원심판결 적시사실과 동일하므로 자에 이를 그대로 인용한다.
입증으로서 원고 소송대리인은 원심증인 소외 2, 3의 각 증언을 원용하고 을 제1호증은 성립을 시인하나 입증취지를 부인하며, 피고 소송대리인은 을 제1호증을 제출하고, 원심증인 소외 4, 5의 각 증언을 원용하고 당심에서 증인 소외 1, 6의 각 환문을 구하다.
심안하건대, 피고가 단기 4287.10. 중순경부터, 원고의 처이었던 소외 1과 간통하여 기간 1남1녀를 출산한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에, 증인 소외 1, 4, 5, 6 등의 증언을 종합고려하면, 원고는 신경나환자로서 단기 4287.10. 중순경 소록도 갱생원에 수용당시 기 처인 소외 1에게 개가하여서라도 원고가족의 생활을 유지할 수 있도록 부탁하여서 동 여에게, 간통을 종용하였으므로, 동 소외인은 피고와 부첩간계를 맺어 동서한 후 증인 소외 5를 통하여 원고에게 기 사실을 보고하였을 뿐만 아니라 피고는 원고의 장녀의 혼비를 보조하고, 또한 2회에 선하여 원고에게 치료비 계금 5,000환을 증여하고, 기타 원고 가족의 생활비를 지불하는 등 하여 오던중 원고가 동 4291.9.29.(을 제1호증에 퇴원일자가「단기 4292년」으로 되어 있으나 이는 4291년의 오기인 듯) 수영도주로 인하여, 전시 갱생원을 탈출귀향한 후 동년 음 8.18.경 피고 및 거부락민 수명의 면전에서 피고에게 대하여 피고가 원고 처와 동서하면서 원고가족의 생활비를 보조하여준 점을 다사하여서 피고급 소외 1간의 간통사실을 유서하고 기후 증인 소외 6을 통하여 피고로부터 금 10,000환까지 증여받은 사실을 인정할 수 있으며, 증인 소외 3의 증언은 우 인정에 저촉되지 아니하고, 증인 소외 2의 증언은 우 인정을 번복할 만한 자료가 되지 못하며, 타에 우 인정을 좌우할 만한 증좌없다.
과연이면 원고는, 사전에 소외 1에게 대하여 타인과의 간통을 종용하였고, 또한 사후에 피고에 대하여 기를 유서하였으므로 피고가 원고 처와 간통하였다 할지라도, 이는 곧 원고의 자기처에 대한 정조수절요구권인 부권을 침해하였다고 할 수 없으므로 이를 불법행위로 규정할 수 없을 뿐만 아니라, 원고는 정신적 고통을 느꼈다고 할 수 없으므로 피고에게 대하여 위자료를 청구할 권리가 없다 할 것이다.
따라서 원고의 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결과를 달리한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조 에 의하여 원심판결을 취소하고 소송비용은 동법 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 여히 판결한다.