가. 별지 목록 제1항 기재 부동산 중

1) 원고가 피고 qqq, www, aaa, eee, rrr, ttt를 대위하여,

가) 피고 ssssss 주식회사에 대한 69.43/6,552.4 지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2007. 1. 12. 접수 제918호로 마친 소유권이전등기의 말소청구부분,

나) 피고 dddd 주식회사에 대한 69.43/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원 2007. 1. 17. 접수 제1336호로 마친 근저당권설정등기의 말소청구 부분,

다) 피고 대한민국, 공주시, 대전광역시 유성구에 대한 위 가)항 기재 69.43/6,552.4지분에 관한 소유권이전등기의 말소청구에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분,

2) 원고가 피고 yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll을 대위하여,

가) 피고 ssssss에 대한 69.43/6,552.4 지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2007. 5. 31. 접수 제15408호로 마친 소유권이전등기의 말소청구 부분,

나) 피고 dddd 주식회사에 대한 69.43/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원2007. 1. 17. 접수 제1336호로 마친 근저당권설정등기의 말소청구 부분,

다) 피고 ssssss 주식회사에 대하여 같은 법원 1991. 3. 8. 접수 제5054호로 마친 소유권이전등기 중 피고 yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll의 별지 '말소할 지분' 기재 각 해당지분에 대한 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분,

라) 피고 dddd 주식회사, www, rrr, 대한민국, 공주시에 대한 위 가)항 기재 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분,

나. 별지 목록 제2항 기재 부동산 중

1) 원고가 피고 qqq, www, aaa, eee, rrr, ttt를 대위하여 209.66/19,787.5 지분에 관하여,

가) 피고 kkkk신탁 주식회사에 대한 같은 법원 2007. 8. 10. 접수 제22149호 로 마친 소유권이전등기 및 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26971호로 마친 소유권이전등기의 말소청구 부분,

나) 피고 jjj에 대한 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26970호로 마친 근저당권설정등기의 말소청구 부분,

2) 원고가 피고 yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll을 대위하여 209.66/19,787.5 지분에 관하여,

가) 피고 kkkk신탁 주식회사에 대한 같은 법원 2007. 8. 10. 접수 제22149호로 마친 소유권이전등기 및 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26971호로 마친 소유권이전등기의 말소청구 부분,

나) 피고 jjj에 대한 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26970호로 마친 근저당권설정등기의 말소청구 부분을 각 각하한다.

2. 원고에게,

가. 피고 hhh은 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 47.42/6,552.4 지분에 관하여, 피

고 ggg은 같은 부동산 중 22.01/6,552.4 지분에 관하여 각 대전지방법원 공주 지원 2007. 5. 31. 접수 제15407호로 마친 소유권이전등기의,

나. 피고 ff건설 주식회사는 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 19,577.84/19,787.5

지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2007. 1. 12. 접수 제917호로 마친 소유권 이전등기 및 같은 부동산에 관하여 2007. 10. 10. 접수 제26969호로 마친 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,

다. 피고 ddd은 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 6,482.97/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원 2007. 1. 12. 접수 제918호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 및 같은 부동산 중 69.43/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원 2007. 5. 31. 접수 제15408호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기에 대하여,

라. 피고 qqq, aaa, eee, ttt는 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 69.43/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원 2007. 5. 31. 접수 제15408호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여,

각 승낙의 의사표시를 하라.

3. 원고의 피고 zzz, xxx, yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll에 대한 청구와, 피고 ddd, 공주시, 대한민국, kkkk신탁 주식회사, jjj, dddd 주식회사, ssssss 주식회사, hhh, ggg, ff건설 주식회사, 대전광역시유성구, qqq, www, aaa, eee, rrr, ttt에 대한 각 나머지 청구를모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 hhh, ggg, ff건설 주식회사, ddd, qqq, aaa, eee, ttt 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 공주시, 대한민국, kkkk신탁 주식회사, jjj, dddd 주식회사, ssssss 주식회사, zzz, xxx, 대전광역시 유성구, www, rrr,yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

가. 피고 zzz, xxx, qqq, www, aaa, eee, rrr, ttt, yyy,uuu, iii, ooo, ppp, lll은 별지 '말소할 지분' 기재 각 해당 지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 1991. 3. 8. 접수 제5054호로 마친 소유권이전등기의,

나. 피고 ssssss 주식회사(이하 '피고 ssssss'라고 한다)는 6,482.97/6,552.4지분에 관하여 같은 법원 2007. 1. 12. 접수 제918호로 마친 소유권이전등기의,

다. 피고 hhh은 47.42/6,552.4 지분에 관하여, 피고 ggg은 22.01/6,552.4 지분관하여 같은 법원 2007. 5. 31. 접수 제15407호로 마친 소유권이전등기의,

라. 피고 ssssss는 69.43/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원 2007. 5. 31. 접수 제15408호로 마친 소유권이전등기의,

마. 피고 dddd 주식회사(이하 '피고 dddd'라고 한다)는 같은 법원 2007. 1.17. 접수 제1336호로 마친 근저당권설정등기의

각 말소등기절차를 이행하고,

바. 피고 ssssss는 가항 중 피고 yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll지분에 대한 소유권이전등기의 말소등기에 대하여,

사. 피고 dddd, 피고 qqq, www, aaa, eee, rrr, ttt는 라항 기재 소유권이전등기의 말소등기에 대하여,

아. 피고 대한민국, 공주시, ddd은 나, 라항 기재 각 소유권이전등기의 말소등기에대하여,

자. 피고 대전광역시 유성구는 나항 기재 소유권이전등기의 말소등기에 대하여

각 승낙의 의사표시를 하라.

2. 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 원고에게,

가. 피고 ff건설 주식회사(이하 '피고 ff건설'이라고 한다)는 19,577.84/19,787.5지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2007. 1. 12. 접수 제917호로 마친 소유권 이전등기의,

나. 피고 kkkk신탁 주식회사(이하 '피고 kkkk신탁'이라고 한다)는 같은 법원2007. 8. 10. 접수 제22149호 및 2007. 10. 10. 접수 제26971호로 마친 각 소유 권이전등기의,

다. 피고 ff건설은 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26969호로 마친 소유권이전 등기의,

라. 피고 jjj은 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26970호로 마친 근저당권설정 등기의

각 말소등기절차를 이행하라.

가. 종전 토지의 소유관계 및 이 사건 환지처분

1) 원고는 oo시 oo면 oo리 소재 토지소유자들이 설립한 집단시설지구 개발사업조합으로서 1991. 3. 23. ooo 제2집단시설지구 개발사업을 위한 환지계획을 인가받았다.

2) 피고 zzz, 피고 xxx, 망 kks 및 망 ljo은 아래 표1기재내용과 같이 위 환지계획의 대상에 포함된 7필지의 토지(이하 이들 각 토지를 '종전토지'라고 한다)를 소유하고 있었다.

3) 원고는 1994. 6.경 종전토지 7필지를 대신하여 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 별지 목록 제1항 기재 토지를 '894 토지', 제2항 기재 토지를 '911 토지'라고 하고, 위 두 토지를 통칭하여 '이 사건 토지'라고 한다)를 새로운 토지로 하되, 그 소유 지분은 아래 표2기재와 같은 내용으로 하는 환지처분(이하 '이 사건 환지처분'이라 고 한다)을 공고하였다.

나. 압류명령과 부동산보관인선임 및 권리이전명령

1) 원고는 구 토지구획정리사업법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항에 따라 지체 없이 이 사건 환지처분에 관한 등기를 신청하여 야 함에도 이를 지체하고 있었다.

2) 그러던 중 피고 zzz, xxx의 채권자인 kkkk관리공사는 2006. 4. 28. 대전지방법원 대전지방법원 논산지원 2006타채221호로 피고 xxx를 채무자, 원고를 제3채무자로 하여, 2006. 6. 19. 대전지방법원 2006타채2169호로 피고 zzz를 채무자, 원고를 제3채무자로 하여, 피고 xxx, zzz의 원고에 대한 이 사건 환지처분으로 인한 각 부동산 환지촉탁등기청구권을 압류한다는 내용의 각 압류명령을 받았고, 2006. 6. 26. 이 법원 2006타채193호 및 2006. 8. 24. 이 법원 2006타채240호로 위 각 압류명령에 기한 부동산보관인선임 및 권리이전명령을 받았다.

다. 대위에 의한 환지등기 및 경정등기의 경료

1) 위 각 사건에서 보관인으로 선임된 ccc은 원고를 대위하여 이 법원에, 이사건 환지처분의 내용과 달리 ① 종전토지 중 oo시 oo면 oo리 476-3, 같은 리 4, 76-4, 같은 리 산6-85, 같은 리 산6-21, 같은 리 산6-22, 같은 리 산6-84 이상 6필지 에 대하여 911 토지를 새로운 토지로, ② 종전 토지 중 같은 리 산6-83 1필지에 대하여 894 토지를 새로운 토지로 하되, 각 토지의 소유자별지분 내역은 표2기재와같이 하는 내용의 환지등기를 신청하였다.

2) 이 법원 등기관은 위 신청을 수리하여 환지등기를 기입하였는데, 그 중 911 토지에 관하여는 종전토지 중 oo리 476-4 토지 등기부의 표제부를 911 토지로 변경하고 oo리 476-3, 산6-85, 산6-21, 산6-22 및 산6-84 토지의 소유권에 관한 사항을 위 등기부에 이기한 후 그 신청내용과 동일하게 등기를 마쳤다. 반면 894 토지에 관하여 는 종전토지 중 oo리 산6-83 토지 등기부의 표제부를 894 토지로 변경하였을 뿐, 환지 후의 권리관계를 기재하지 않았다[종전 oo리 산6-83 토지에는 피고 zzz 명의로 11,197/26,609 지분, 피고 xxx 명의로 15,412/26,609 지분의 소유권이전등기가 1991. 3. 8. 접수 제5054호(순위번호 1번)로 마쳐져 있었다]. 결국 환지 후 894 토지의등기부에는 기존의 소유권이전등기만이 그대로 남게 되어 결국 위 신청내용과 다른 내용의 등기가 마쳐진 상태가 되었다(이하 위와 같은 내용으로 911 토지의 표제부 및 갑구, 894 토지의 표제부에 관하여 마쳐진 환지등기를 '이 사건 환지등기'라고 한다).

3) 이 법원 등기관은 2007. 1. 11. 894 토지의 위 피고 zzz, xxx 명의의 소유권이전등기에 관하여 위 신청내용과 동일하게 피고 zzz가 3276.20/6552.4, 피고 xxx가 3137.34/6552.4, kks 및 ljo이 각 69.43/6552.4 지분을 소유하고 있는 것으로 착오발견을 이유로 한 경정등기(순위번호 1-1)를 하였다.

라. 피고들 명의의 후속등기의 경료

1) 894 토지에 관하여는 위와 같이 환지등기 및 소유권경정등기가 마쳐진 다음 아래와 같은 내용의 등기가 각 이어서 마쳐졌다.

2) 911 토지에 관하여는 위와 같이 환지등기가 마쳐진 다음 아래와 같은 내용의 등기가 각 이어서 마쳐졌다(ljo 소유의 209.66/19,787.5 지분에 관하여는 2007. 5.18. 이 법원 접수 제14197호로 피고 hhh, ggg 명의의, 2007. 5. 18. 이 법원 접수 제14198호로 피고 ff건설 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌으나, 원고는 이 부분 각 소유권이전등기에 대해서는 말소청구를 하고 있지 아니하므로 별도로 설시하지 아니한다).

마. 등기관의 처분에 관한 이의 사건의 결정

1) 원고는 이 법원 2012비단2호로 이 사건 환지등기에 대하여 그 등기의 기입처분을 취소하고 등기의 말소를 구하는 신청을 하였고, 위 법원은 2012. 7. 26. 환지등기는 시행자만이 신청할 수 있고 토지소유자가 직접 또는 시행자를 대위하여 촉탁할 수 없음에도 ccc이 원고를 대위하여 환지등기를 마친 것은 부당하다는 이유로 이 사건 환지등기의 말소를 명하는 결정(이 법원 2012비단2호)을 하였다.

2) 한편 원고는 위 법원에 피고들 명의로 마쳐진 후속등기의 기입처분을 취소하고 등기의 말소를 구하는 신청도 함께 하였다. 그러나 위 법원은 이에 관한 신청은 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 일부개정되기 전의 것) 제55조 제2호에 해 당 하지 않는다는 이유로 이를 기각하였고, 위 결정에 대한 원고의 항고(대전지방법원 2012라634호) 및 재항고(대법원 2012마1752호)도 모두 기각되었다.

바. kks, ljo의 사망 및 상속관계

1) kks는 2009년경 사망하여 배우자인 피고 qqq이 3/13, 자녀인 피고 www, aaa, eee, rrr, ttt가 각 2/13의 비율로 그 재산을 공동상속 하였다.

2) ljo은 2008년경 사망하여 자녀인 피고 yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll이 각 1/6의 비율로 그 재산을 공동상속 하였다.

인정근거피고 ddd, hhh, ggg, ff건설, zzz, xxx, qqq, aaa,

eee, ttt, yyy, uuu, iii, ooo에 대하여 : 자백 또는 자백간주

피고 공주시, 대한민국, kkkk신탁, jjj, dddd, 미주디앤씨, 대전광역시 유성구, www, rrr, ppp, lll에 대하여 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인의 요지

가. 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 환지등기는 그 실체 및 절차상의 하자로 인하여 무효이고, 무효인 등기에 터잡아 마쳐진 피고 zzz, xxx, 망 kks, 망 ljo, 피고 ssssss, hhh, ggg, ff건설, kkkk신탁 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효이다. 피고 dddd, jjj 명의의 각 근저당권설정등기는 위와 같이 무효인 소유권이전등기에 터잡아 마쳐졌을 뿐만 아니라 그 피담보채권 또한 존재하지 아니하므로 모두 무효이다. 위 소유권이전등기에 터잡아 가압류, 압류, 가처분 등을 마친 피고들 또한 위 각 등기의 말소등기에 대하여 실체법상 승낙의무를 부담한다.

나. 이에 원고는 이 사건 환지처분에 관하여 그 환지등기를 신청할 수 있는 권리자로서 이에 기하여 피고들에 대하여 청구취지 제1, 2항 기재와 같이 각 등기의 말소 또는 등기의 말소에 관한 승낙의 의사표시를 구한다(직접청구).

다. 원고는 이 사건 토지의 소유자인 피고 zzz, xxx, 망 kks의 상속인인 피고 qqq, www, aaa, eee, rrr, ttt(이하 '피고 qqq 등'이라고 한다) 및 망 ljo의 상속인인 yyy, uuu, iii, ooo, ppp, lll(이하 '피고 yyy 등'이라고 한다)에 대하여 이 사건 환지처분에 관한 청산금지급채권을 가지고 있는바, 위 채권을 보전하기 위하여 무자력인 이들을 대위하여 피고 zzz, xxx, yyy 등을 제외한 나머지 피고들을 상대로 청구취지 1. 나. 내지 자.항 및 제2항 기재와 같이 각 등기의 말소 또는 등기의 말소에 관한 승낙의 의사표시를 구한다(대위청구).

3. 원고에게 직접 후속등기의 말소 또는 말소에 대한 승낙을 구할 권리가 있는지 여부에 관한 판단(청구취지 1. 가.항 및 1. 나. 내지 자.항 및 2항 중 직접청구 부분)

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 환지등기는 구 토지구획정리사업법에서 정한 시행자인 원고만이 할 수 있도록 법에 정해져 있는 것이고, 이러한 법 규정을 위반하여 마쳐진 환지등기 는 강행규정에 위반된 것이므로 원고는 그 시행자로서 잘못 마쳐진 등기를 바로잡고 새로이 등기를 마칠 권한과 의무가 있기 때문에, 피고들을 상대로 각 이들 명의로 마쳐진 등기의 말소 또는 말소에 대한 승낙을 구할 권리가 있다고 주장한다.

나. 판단

그러나 다음과 같은 사정을 종합해 볼 때, 원고에게 피고들을 상대로 각 그 등기의 말소 또는 말소에 대한 승낙을 구할 수 있는 사법(私法)상의 청구권이 있다고 볼 수는 없다.

1) 구 토지구획정리사업법 제62조 제1항에 의하면 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고일의 다음날부터 종전의 토지로 간주되므로 종전의 토지 위에 존재하던 권리관계는 환지에 그 동일성을 유지하면서 이전하게 된다. 따라서 환지등기가 마쳐졌는지 여부와 관계없이 토지 소유자는 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하게 된다(민법 제187조). 환지 후 토지에 마쳐진 원인무효의 등기에 대한 말소청구는 그 토지 소유권에 기한 방해배제청구의 성격을 갖는다할 것인데, 그 권리는 토지의 소유권자만이 행사할 수 있는 권리이다.

2) 구 토지구획정리사업법 제65조 제2항은 "구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구 안의 토지 또는 건축물에 관한 권리의 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체없이 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야 한다."고 정하고 있는데, 시행자인 원고는 위 규정에 의하여 환지등기에 관한 등기신청권을 가지게 되고, 이는 법규정에 의한 우월적 지위에서 행하는 공권력의 행사에 준한다. 위와 같이 토지소유자가 아닌 시행자에게 등기 신청권을 부여한 이유는 사업지역 내의 토지 전부에 관하여 대량의 등기를 신속하게 일거에 처리하도록 함으로써 중복등기의 발생을 막는 등의 혼란을 방지하기 위한 것이다(서울고등법원 1999. 10. 13. 선고 99누6257 판결 참조).

3) 부동산 등기제도는 부동산에 관한 권리관계를 공시하고자 하는 데에 그 목적이 있고, 앞서 본 바와 같이 종전토지의 소유자는 환지처분의 공고가 있으면 환지 후 토지의 소유권을 취득하게 되므로, 결국 환지등기는 사후에 이를 확인하고 등기부를 정리하는 의미를 갖는 데에 불과하다. 따라서 위와 같이 환지처분에 따른 부동산에 관한권리관계를 일거에 신속히 정리하고자 하는 이유에서 등기신청권을 부여받게 되었을 뿐인 시행자가 그 등기신청권을 기초로 하여 더 나아가 이미 등기가 마쳐진 토지에 대한 어떠한 사법(私法)상의 권리까지 부여받는다고 보기는 어렵다.

다. 소결론

따라서, 원고에게 위 피고들을 상대로 직접 그 등기의 말소청구권이 있음을 전제로 한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다[피고 ddd, hhh, ggg, xxx, qqq, aaa, eee, ttt, yyy, uuu, iii,ooo은 답변서를 제출하지 아니하여 원고의 주장에 대하여 자백한 것으로 간주되고, 피고 zzz, ff건설 주식회사는 원고의 주장에 대하여 자백하였다. 그러나 재판상의자백은 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것이고 소송물의 전제문제가 되는 권리관계를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는 것이 아니므로(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다87061 판결 참조), 이러한 사정은 위 판단에 방해가 되지 아니한다].

4. 토지 소유자들을 대위하여 말소 또는 말소에 대한 승낙을 구하는 청구 부분에 관한

판단(청구취지 1. 나. 내지 자.항 및 2항 중 대위청구 부분)

가. 원고가 채권자대위권의 행사 요건을 갖추었는지 여부에 관한 판단

1) 피고 ddd, hhh, ggg, ff건설, qqq, aaa, eee, ttt에 대한 청구 부분에 관한 판단

위 피고들은 이 부분에 관한 원고의 주장사실에 대하여 자백하였거나 자백한 것 으로 보므로, 원고는 위 피고들에 대하여는 토지 소유자들을 대위하여 그 말소 또는 말소에 대한 승낙을 구할 적격이 있다.

2) 피고 ssssss, dddd, 대한민국, 공주시, 대전광역시 유성구, www, rrr, kkkk신탁, jjj에 대한 청구 부분에 관한 판단

가) 민법 제404조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전채권인 때에는 채권자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것이며, 대위권행사의 요건의 존재 사실은 채권자가 입증하여야 한다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결 참조).

나) 이 사건에 대한 판단

(1) 우선 피보전채권의 존재 여부에 관하여 보건대, 갑 제2, 16호증의 각 기재 에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 원고는 894 토지의 환지 청산금으로 피고 zzz에 대하여 111,923,750원, 피고 xxx에 대하여 111,012,250원, 망 kks의 상속인인 피고 qqq 등에 대하여 2,455,750원, 망 ljo의 상속인인 피고 yyy 등에 대하여 2,455,750원의 청산금 채권을 갖고 있는 사실을 인정할 수 있다.

(2) 나아가 위 청산금 채권의 채무자들인 피고 zzz, xxx, qqq 등 및 yyy 이 무자력인지 여부에 관하여 본다.

(가) 갑 제1, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고 zzz, xxx는 무자력 상태에 있다고 봄이 타당하다.

○ 피고 zzz, xxx는 이 사건 토지에 대한 온천 개발사업을 하기 위하여 주식회사 제일은행으로부터 대출을 받아 공사를 진행하던 중 자금난으로 인하여 공사가 중단되었다.

○ 이 사건 토지 중 피고 zzz, xxx가 소유하고 있던 지분에는 합계 74억 2,000만 원의 kkkk관리공사 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있다.

○ 피고 zzz, xxx는 kkkk관리공사가 경매절차를 진행하려고 하자 이를 회피하기 위하여 피고 ssssss 및 ff건설에게 이 사건 토지에 관한 매매계약 체결을 종용하였고, 그 결과 2007. 1. 12. 이 사건 토지 중 피고 zzz, xxx및 망 kks 소유 지분에 관하여 피고 ssssss 및 ff건설 명의의 각 소유권이전 등기가 마쳐졌다.

○ kkkk관리공사는 위 매매계약에 대하여 피고 zzz, xxx가 kkkk관리공사에 위 근저당권부 채무를 현저히 초과하는 거액의 대출금 채무를 부담하고 있는 반면 위 각 토지 외에 별다른 재산이 없음을 이유로 사해행위취소소송(대전지방법원 2007가합1733호)을 제기하였다(갑 제10호증).

(나) 반면, 피고 qqq 등 및 피고 yyy 등에 대하여는 그 무자력 사실을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다.

3) 소결론

가) 따라서 원고의 채권자대위권에 기한 소 중 망 kks 및 망 ljo을 대위 하여 이들의 소유 지분(894 토지는 각 69.43/6,552.4, 911 토지는 각 209.66/19,787.5)에 관하여 피고 ssssss, dddd, 대한민국, 공주시, 대전광역시 유성구, www,rrr, kkkk신탁 및 jjj을 상대로 그 후속등기의 말소 및 그에 대한 승낙을 구하는 부분(주문 제1의 가. 나.항 부분)은, 채권자대위권의 요건을 갖추지 못하여 채권자인 원고에게 그 당사자적격이 없다고 할 것이므로 부적법하다.

나) 반면 원고의 이 부분 대위 청구 중 ① 원고가 피고 zzz, xxx, 망 kks 및 망 ljo을 대위하여 한 피고 ddd, hhh, ggg, ff건설, qqq, aaa, eee, ttt에 대한 청구 및 ② 원고가 피고 zzz, xxx를 대위하여 한 피고 ssssss, dddd, 대한민국, 공주시, 대전광역시 유성구, kkkk신탁 및 jjj에 대한 청구 부분은, 채권자대위권의 행사 요건을 갖추었다고 할 것이므로, 그 청구의 당부에 관하여 아래에서 이어서 살펴보기로 한다.

나. 피고 ssssss, hhh, ggg, ff건설, kkkk신탁에 대한 각 소유권이전 등기 말소청구 및 피고 dddd, jjj에 대한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 관한 판단(청구취지 1. 나. 내지 마.항 및 2항)

1) 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 원인무효

위 1. 다. 마.항에서 본 바와 같이, 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 이 사건 환지 등기는 그 시행자만이 신청할 수 있고 토지소유자가 직접 또는 시행자를 대위하여 촉탁할 수 없음에도 ccc이 원고를 대위하여 신청한 것으로서 모두 무효이므로, 무효인 위 환지등기에 기하여 마쳐진 위 피고들 명의의 소유권이전등기 또는 근저당권설정 등기 또한 모두 무효이다.

2) 피고 hhh, ggg, ff건설에 대한 청구에 관한 판단

따라서 원고가 피고 zzz, xxx, 망 kks 및 망 ljo에 대한 청산금지급 청구권을 보전하기 위하여 이들을 대위하여 청구하는 이 사건에서, ① 피고 hhh은 894 토지 중 47.42/6,552.4 지분에 관하여, 피고 ggg은 894 토지 중 22.01/6,552.4 지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2007. 5. 31. 접수 제15407호로 마친 소유권이 전등기의 말소등기절차를, ② 피고 ff건설은 911 토지 중 19,577.84/19,787.5 지분에 관하여 같은 법원 2007. 1. 12. 접수 제917호로 마친 소유권이전등기 및 911 토지에 관하여 같은 법원 2007. 10. 10. 접수 제26969호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절 차를 이행할 의무가 있다.

3) 피고 ssssss, dddd, kkkk신탁, jjj에 대한 청구에 관한 판단

가) 청구원인에 관한 판단

(1) 앞서 인정한 바에 의하면, 원고가 피고 zzz, xxx에 대한 청산금지급 청구권을 보전하기 위하여 이들을 대위하여 청구하는 이 사건에서, 특별한 사정이 없는 한 위 피고들은 원고에게, 894 토지 중 6,413.54/6,552.4 지분(피고 zzz의 소유지분인 3,276.20/6,552.4 + 피고 xxx의 소유지분인 3,137.34/6,552.4)에 관하여, 911 토지 중 19,368.18/19,787.5 지분(피고 zzz의 소유지분인 9,893.75/19,787.5 + 피고 xxx의 소유지분인 9,474.43/19,787.5)에 관하여 각 그 명의로 마쳐진 청구취지 1. 나. 마.항 및

2. 나. 라.항 기재 각 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할의무가 있다.

(2) 한편, 피고 ssssss, dddd, jjj은 토지의 소유자가 시행자를 대위하여 환지등기를 마칠 수 있다고 하면서 이 사건 토지에 관한 환지등기가 무효가 아니라고 주장한다.

그러나 환지등기의 신청은 공권력의 행사에 준하는 것으로서 이를 사인이 대위하여 행사할 수는 없는 것이다. 더욱이 이 사건 환지등기는 kkkk관리공사가 피고 zzz, xxx의 원고에 대한 부동산 환지등기촉탁청구권을 압류한 후 마쳐진 것인데, 토지 소유자가 시행자에 대하여 환지등기촉탁청구권이라는 사법상의 권리를 가진다고 할 수 없으므로 위 압류명령은 무효라고 봄이 타당하고, 따라서 위 압류명령에 터잡아 이 사건 토지의 보관인으로 선임된 ccc이 적법하게 원고를 대위할 수 있는 지위에 있다고 볼 수도 없다. 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(3) 위 피고들은 이 사건 환지처분의 필지 구성과 이 사건 환지등기에 기입된 필지 구성은 동일하며 다만 구성하는 방법이 다를 뿐이므로, 이 사건 환지등기는 경정등기의 대상이지 말소등기의 대상이 아니라고도 주장한다. 그러나 이 사건 환지등기는 그 등기신청이 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우로서 말소의 대상이 된다 할 것이므로, 위 피고들의 위 주장 또한 이유 없다.

나) 피고 kkkk신탁 주식회사, ssssss, dddd, jjj의 항변에 관한 판단

(1) 주장의 요지

이 사건 토지에 관하여 2007. 1. 12. 이 법원 접수 제917호 및 제918호로 마쳐진 피고 ssssss 및 ff건설 명의의 각 소유권이전등기(이하 위 각 소유권이전등기를 '이 사건 소유권이전등기'라고 한다)는 실제로 위 피고들이 이 사건 토지를 토지 지분권자인 피고 zzz, xxx로부터 매수하였기 때문에 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다(피고 ff건설은 원고의 주장에 대하여 자백하나, 피고 ff건설의 소유권이전등기에 터잡아 등기를 마친 피고 kkkk신탁, jjj은 피고 ff건설이 911 토지의 소유자로 추정된다거나 그 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 다투고 있다).

피고 dddd, jjj 명의의 각 근저당권설정등기는 위와 같이유효한 각 소유권이전등기를 바탕으로 마쳐진 것일뿐더러 모두 그 피담보채무가 존재하고 유효한 근저당권설정계약이 체결되어 마쳐진 것이므로 역시 실체관계에 부합하는 유효한 등기 이다.

(2) 인정사실

갑 제9, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고 zzz는 2006. 8. 29. 이 사건 토지 소유자들의 대표자로서 피고 ssssss 및 ff건설에게 이 사건 토지를 120억 원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다.

(나) 피고 ssssss 및 ff건설의 대표이사 김근호는 이 사건 매매계약의 입회인으로 매도인 대신 매매대금을 수령하여 보관하기로 정한 변호사 박종배에게 2006. 8. 30. 이 사건 매매계약의 약정금으로 1억 5,000만 원, 2006. 11. 10. 계약금으로 10억 원을 지급하였다. 그러나 김근호는 은행에서 대출을 받기 위해 필요하다고 하면서 위와 같이 지급한 돈 중 10억 원을 일시 인출해달라고 요청하여 2006. 12. 6. 10억 원을 회수해 갔다. 그러나 그 이후로 김근호는 이 사건 매매계약에 따른 대금을 지급하지 아니하였고, 이 사건 매매계약에 기한 쌍방의 의무는 모두 이행되지 아니하고 있었다.

(다) 그러던 중 김근호는 자금을 마련할 수 없어 이 사건 매매계약을 파기 하겠다는 의사를 밝혔으나, 피고 zzz는 kkkk관리공사에서 이 사건 토지에 대한 경매절차를 진행할 것을 염려하여 김근호에게 이 사건 토지의 소유권을 이전해갈 것을 요청하여 김근호는 이에 응하였다. 피고 zzz는 이 사건 토지 소유자들의 대표자로 서 2006. 12. 15. 피고 ssssss 및 ff건설과 이 사건 토지에 관하여 토지매매 변경계약(이하 '이 사건 변경계약'이라고 한다)을 체결하기에 이르렀고, 피고 xxx도 이 사건 변경계약의 체결에 동의하였다. 이 사건 변경계약에 따르면 매매대금을 120억 원으로 하되, 그 중 104억 2,000만 원은 이 사건 토지에 관하여 설정된 주식회사 제일은행 명의의 채권최고액 합계 74억 2,000만 원의 근저당권, 공주시 명의의 채권최고액30억 원의 근저당권의 피담보채무를 매수인이 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하고, 나머지 15억 8,000만 원은 매수인이 건축허가를 취득하고 금융기관에서 P/F 대출을 받아 지급하기로 정하였다.

(라) 피고 ssssss는 2007. 1. 12. 894 토지 중 피고 zzz, xxx, kks 지분인 6,482.97/6,552.4에 관하여, 피고 ff건설은 911 토지 중 피고 zzz, xxx, kks 지분인 19,577.84/19,787.5에 관하여 각 2007. 1. 10. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

(3) 판단

(가) 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다(대법원1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 변경계약에 기하여 마쳐진 것이고, 한편 이 사건 변경계약의 대금지급 조건을 보면 매매대금의 대부분을 매수인이 채무를 인수하는 것으로 갈음하고 잔금 또한 이 사건 토지의 개발 계획과 관련하여 금융기관으로부터 P/F 대출을 받아 지급하도록 하고 있는 점, 이 사건 변경계약을 서둘러 체결하게 된 경위, 피고 zzz, xxx는 이 사건 소유권이전등기를 마쳐 주는 한편으로 자신들이 지정한 김민수, 김건옥 명의로 각 근저당권을 설정해 줄 것을 요청하였던 점(갑 제10호증) 등의 사정을 종합해 보면, 이 사건 변경계약에는 계약당사자 사이에 매매대금을 전부 수령하기 전에 소유권이전등기를 마쳐주도록 하는 합의가 있었던 것으로 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 변경계약에서 정한 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다 할지라도 이 사건 변경계약에 기하여 마쳐진 피고 ssssss 및 ff건설 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 봄이 타당하다.

(나) 원고의 재항변에 관한 판단

① 이에 대하여 원고는, 이 사건 변경계약은 실질적인 매매대금이 전혀 지급되지 아니한 상태에서 kkkk관리공사가 경매를 진행할 것을 우려하여 체결된 것으로서 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효라고 주장한다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 변경계약이 kkkk관리공사의 강제집행을 면탈하기 위한 목적으로 체결된 것으로 보이기는 하나, 이러한 피고 zzz, xxx의 강제집행 면탈 행위에 피고 ssssss 및 ff건설이 이러한 사정을 알면서 소유권이전을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도로 이에 적극 가담하였다고 보이지는 않는다(오히려 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고 zzz, xxx가 적극적으로 이를 추진 하면서 자금 부족을 이유로 기존에 체결된 이 사건 매매계약의 파기를 요청한 피고 ssssss 및 ff건설 측에 유리한 조건을 제시하며 이 사건 변경계약의 체결을 종용 하였던 것으로 보인다). 따라서 원고가 주장하는 사정만으로 위 계약이 민법 제103조 에 위반한다고 볼 수는 없다[가사 민법 제103조에 위반된다고 보더라도 이는 불법원인 급여에 해당하여 급여를 한 사람은 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없으므로(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 참조), 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].

② 원고는 다시, 이 사건 변경계약은 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 민법 제104조에 의하여 무효라고도 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 변경계약을 체결함으로써 피고 zzz, xxx는 kkkk관리공사의 경매를 회피하는 목적을 달성할 수 있게 되는 한편 자신들의 채무를 매수인측이 인수하게 되는 점, 이 사건 변경계약과 별도로 피고 zzz, xxx는 자신들이 지명하는 김민수, 김건옥에게 채권최고액 15억 원 또는 25억원의 근저당권설정등기를 마쳐줄 것을 요청하였고, 피고 ff건설 측 김근호가 소유권 이전등기를 마치면서 피고 xxx에게 3억 원을 지급하기로 하는 내용의 각서를 작성 하기도 하였던 것으로 보이는 점(갑 제10호증) 등의 사정을 종합해 보면, 원고가 주장하는 사유만으로 이 사건 변경계약이 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

③ 원고는 이 사건 변경계약이 상대방과 통정한 허위의 의사표시로서 민법 제108조에 의하여 무효라고도 주장한다. 민법 제108조에서 정한 통정한 허위의 의사표시는 표의자가 상대방의 양해 하에 진의 아닌 의사표시를 하는 경우를 의미한다. 그런데 앞서 본 사정에 의하면, 피고 zzz, xxx는 실제로 이 사건 변경계약을 통하여 이 사건 토지의 소유권을 피고 ssssss 및 피고 ff건설로 이전하려고 하는 의사를 가지고 있었던 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 변경계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

④ 원고는, 피고 ssssss 및 피고 ff건설이 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 중 11억 5,000만 원만을 지급하였다가 위 금원을 회수해 갔을 뿐더러 나머지 대금도 지급하지 아니하여 이 사건 매매계약은 묵시적으로 해제되었다고도 주장한다. 그러나 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 매매계약이 아닌 이 사건 변경계약을 등기원인으로 하여 마쳐진 것이므로, 이 사건 매매계약의 해제를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.

⑤ 원고는, 이 사건 소유권이전등기가 적법하기 위해서는 피고 ssssss 및 ff건설의 소유권이전등기가 이 사건 토지에 대한 환지등기 이전에 마쳐졌어야 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 소유권이전등기가 무효인 이 사건 환지등기에 기초하였다 하더라도 피고 ssssss 및 ff건설이 이 사건 토지의 진정한 소유자로부터 이를 매수한 것이라면 그 등기는 현재의 진실한 권리관계를 표상하는 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 소결론

이상의 이유로 피고 ssssss 및 피고 ff건설 명의의 이 사건 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이다. 나아가 위와 같이 보는 이상 피고 zzz, xxx는 이 사건 토지 중 각 해당지분을 소유하고 있다고 볼 수 없으므로, 원고가 이들을 대위하여 이 사건 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 피고 kkkk신탁, dddd 및 jjj 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리 또한 없다고 할 것이다.

따라서 원고의 피고 ssssss, kkkk신탁, dddd 및 jjj에 대한 이부분 청구는 모두 이유 없다.

다. 피고 qqq, aaa, eee, ttt, 대한민국, 공주시, ddd, 대전광역시 유성구에 대한 각 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분(청구취지 1. 사.아. 자.항)에 관한 판단

가. 피고 qqq, aaa, eee, ttt, ddd에 대한 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이, 894 토지 중 6,482.97/6,552.4 지분에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2007. 1. 12. 접수 제918호로 마쳐진 소유권이전등기 및 같은 토지 중69.43/6,552.4 지분에 관하여 같은 법원 2007. 5. 31. 접수 제15408호로 마친 소유권이전등기는 모두 무효인 환지등기에 터잡은 것으로서 무효라고 할 것이다. 따라서 위 각 소유권이전등기에 대하여 가압류를 마친 피고 ddd과 제15408호소유권이전등기에 관하여 가처분을 마친 망 kks의 상속인인 피고 qqq, aaa,eee, ttt는 실체법상 무권리자로서 위 각 소유권이전등기의 말소등기에 관하여 그 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

나. 피고 대한민국, 공주시, 대전광역시 유성구에 대한 청구에 관한 판단

원고가 위 피고들을 상대로 894 토지에 관하여 2007. 1. 12. 접수 제918호로 마쳐진 피고 ssssss 명의의 소유권이전등기 중 피고 zzz, xxx 소유지분의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있는 데에 대하여, 위 피고들은 피고 ssssss가 894 토지의 소유자로 추정된다거나 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 이유로 피고 zzz, xxx의 지분소유권을 다투면서 원고가 위 피고들을 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 권리가 없다고 주장한다.

앞서 본 바와 같이 피고 ssssss 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로, 원고는 피고 zzz, xxx를 대위하여 위 소유권이전등기에 터잡아 압류등기를 마친 위 피고들에 대하여 그 말소등기에 대한 승낙을 구할 권리가 없다. 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.

6. 결론

원고의 피고들에 대한 이 사건 청구에 관한 판단을 정리하면 다음과 같다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.