가. 사실오인 피고인은 피해자 B가 ATM/CD기 위에 놓아둔 휴대폰을 가져간 사실은 있지만, 주인을 찾아주기 위하여 이를 가지고 나온 것이었으므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하며, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용ㆍ처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 물질의 가치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다.

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자는 2014. 1. 15. 09:26경 대구은행 통일로지점에서 관할하는 칠성휴먼시아365코너 ATM/CD기를 사용하면서 09:27:33경 그 기기 위에 휴대폰을 놓아둔 채 위 은행을 나온 사실, ② 피고인은 그로부터 약 1분 후인 2014. 1. 15. 09:28:26 위 ATM/CD기를 사용하면서 그 위에 있던 피해자 소유의 위 휴대폰을 발견하고는 09:29:06경 이를 피고인의 가방에 넣고 바로 위 은행을 나간 사실, ③ 그런데 피고인의 변소대로 피고인이 위 휴대폰을 주인에게 찾아줄 마음이 있었더라면 휴대폰을 찾으러...

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