증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다.

원심은, 원고가 원고 소유이던 원심 판시 이 사건 별지 부동산 목록 제1 내지 20항 기재 각 부동산에 관한 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 및 선정자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 피상속인인 망 소외 5(1995. 10. 2. 사망) 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기가 원인무효라고 주장하면서, 그 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 피고를 상대로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 피고 명의의 2006. 11. 30.자 각 근저당권이전등기의, 나머지 제10 내지 20항 기재 각 부동산에 관하여는 피고 등 위 선정자들을 상대로 망 소외 5 명의의 1994. 11. 2.자 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 각 사실관계에 비추어 갑 제3호증(각서)은 그 진정성립을 인정하기 어려워 원고 주장의 증거로 삼을 수 없고, 원고가 제출한 그 밖의 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 심리미진 혹은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 취지의 원고의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러나 직권으로 살피건대, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것으로, 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것인바 ( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건 별지 부동산목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관하여는 원고가 처음부터 원인무효라고 주장하는 1994. 11. 2.자 소외 5 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 위 협의분할에 의한 상속인인 피고를 상대로 구할 수 있을 뿐, 위 각 근저당권설정등기에 기초한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 근저당권이전의 부기등기의 말소를 별도로 구할 소의 이익은 인정되지 않는다 할 것이다.

따라서 이 사건 별지 부동산 목록 중 제1 내지 9항 기재 각 부동산에 관한 2006. 11. 30.자 피고 명의의 각 근저당권이전의 부기등기의 말소를 구할 소의 이익이 있음을 전제로, 피고에게 그 말소등기의무가 있다고 본 원심은 근저당권이전의 부기등기에 관한 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제407조 에 의하여 이를 자판하기로 하고, 원심판결과 같은 취지의 이 부분 제1심판결 역시 위법함이 명백하므로 이를 취소하며, 그 부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.