1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 서울기업주식회사가 시공한 원판시 경인주물공단의 펜스, 정문 및 보안등설치공사 중에 보안등설치공사부분에 하자가 있어 그 보수에 금 10,393,201원, 펜스설치공사부분에 하자가 있어 그 보수에 금 2,330,004원, 합계금 12,723,205원이 소요되는 사실을 인정하고 피고는 소외 회사에 대하여 금 12,723,205원의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 있다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 판결에 영향이 있는 판단유탈의 위법이 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 서울기업주식회사는 1986.4.23. 피고조합과 사이에 피고조합의 경인주물공단 펜스, 정문 및 보안등시설공사에 관하여 피고조합을 도급인, 소외회사를 수급인으로 하는 원판시와 같은 도급계약을 체결하고 1987.3.28.까지 공사를 하였는 바, 피고가 소외회사에 위 공사의 기성고에 따라 지급하여야 할 공사대금은 금112,979,867원인 사실, 소외회사는 이 사건 공사도중인 1986.8.1. 원고에게 위 공사대금채권 중 금 60,000,000원을 양도하고 같은 달 4. 그 양도통지가 피고조합에 도달된 사실, 위 채권양도통지당시 소외회사의 피고에 대한 공사금채권은 금 65,574,878원이 남아 있었고 피고는 채권양도통지를 받은 후 그중 금 29,086,139원을 채권양수인인 원고에게 지급한 사실, 피고는 소외회사에 대하여 금 12,723,205원의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 가지고 있는 사실을 인정한 다음 이미 시공한 공사의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 수급인의 공사대금채권은 동시이행관계에 있다고 할 것인데, 원고가 소외회사로부터 양도받은 채권은 바로 이러한 항변권이 부착된 채권이라고 할 것이므로 피고는 소외회사로부터 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 금 12,723,205원을 지급받음과 동시에 원고에게 양도된 공사금채무 중 나머지인 금 30,913,861원(60,000,000-29,086,139)을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.

그러나 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인은 그 손해배상의 제공을 받을 때까지 손해배상액에 상당하는 보수액의 지급만을 거절할 수 있는 것이고 그 나머지 보수액의 지급은 이를 거절할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고조합의 원판시 금 12,723,205원의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 채권은 소외회사의 원판시 공사잔대금 65,574,878원의 채권 중 금 12,723,205원뿐이고 그 나머지 공사잔대금 52,851,673원의 채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없을 것이다 (원판시 공사잔대금 65,574,878원의 채권중에서 원고가 변제받았음을 자인하는 금 29,086,139원을 공제하면 현재 남아 있는 공사잔대금채권 중 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있지 아니한 공사잔대금채권은 금23,765,534원(52,851,673-29,086,139)이 될 것이다). 원심이 원판시 손해배상채권 금 12,723,205원과 원판시 공사잔대금채권 금30,913,861원이 동시이행관계에 있다고 하여 위와 같이 판시한 것은 동시이행에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.