[창립총회결의무효확인등청구사건][하집1984(2),172]
감사취임의 승락없이 경료된 감사선임등기의 효력
감사취임의 승락없이 경료된 감사선임의 등기는 원인이 없는 무효의 등기이다.
원고
피고주식회사
1. 원고의, 피고주식회사는 원고에게 그 회사등기중 원고가 1980. 1. 16. 감사로 취임한다는 내용의 그 날짜 등기의 말소등기절차를 이행하라는 소를 각하한다.
2. 피고주식회사는 원고에게 그 회사등기중 원고가 1981. 6. 30. 감사로 취임한다는 내용의 같은해 7. 4.자 등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
주문 제2항 및 피고주식회사는 원고에게 그 회사등기 중 원고가 1980. 1. 16. 감사로 취임한다는 내용의 그 날짜등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
원고는 이 사건 청구원인으로, 피고주식회사(아래에서는 피고회사라 한다)는 1980. 1. 16.자 창립총회와 1981. 6. 30.자 임시주주총회에서 원고를 감사로 선임하였으나 이에 대하여 원고는 위 창립총회와 임시주주총회석상에서는 물론 그 후에도 위 감사취임을 승락한 바 없는데 피고회사는 임의로 1980. 1. 16. 회사설립등기를 하면서 원고를 감사로, 1981. 7. 4. 변경등기하면서 원고가 같은해 6. 30. 감사로 취임한다는 내용의 각 등기를 마쳤다고 주장함에 대하여, 피고회사는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서나 그밖의 준비서면도 제출하지 아니하므로 원고의 위 주장사실을 자백한 것으로 볼 것이다.
살피건대, 주식회사의 감사와 회사와의 관계는 위임관계에 있다고 볼 것이므로 ( 상법 제415조 , 제382조 제2항 ), 감사로 취임함에는 창립총회, 주주총회의 선임결의만으로는 부족하고 감사로 선임된 자가 감사로 취임할 것을 승락하여야 한다 할 것이고 그렇게 함으로써 비로소 감사취임의 효력이 있다고 볼 것이어서( 민법 제680조 ), 선임된 자의 감사취임의 승락이 없이 경료된 감사선임의 등기는 원인이 없는 무효의 등기라 할 것이다.
그러므로 이 사건의 경우에 돌아가, 먼저 직권으로 판단하건대, 원고가 피고회사의 창립총회에서 감사로 선임되었다하여 피고회사의 감사라는 내용의 1980. 1. 16.자 등기는 원고 제출의 피고회사 등기부를 보면, 원고가 1981. 1. 16. 퇴임하였다는 내용으로 같은해 7. 4. 그 등기까지 마쳐지고 그 앞의 1980. 1. 16.자 등기는 주말된 것임을 알 수 있는 바, 그렇다면 위 1980. 1. 16.자 등기는 이미 말소된 것인만큼 새로이 그 말소를 구할 소송상의 이익이 없다 할 것이어서 이 부분의 원고의 소는 부적법하여 각하를 면하지 못한다 할 것이다.
나아가, 원고의 피고회사의 임시주주총회에서 감사로 선임되어 피고회사의 감사라는 내용의 1981. 7. 4.자 등기는 앞에서 본바와 같이 원인무효의 등기이므로, 피고회사는 원고에게 원고가 피고회사의 감사라는 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
따라서, 원고의 청구중, 피고회사는 원고에게 그 회사등기중 원고가 1980. 1. 16. 감사로 취임한다는 내용의 그 날짜 등기의 말소등기절차를 이행하라는 부분을 각하하고, 피고회사는 원고에게 그 회사등기중 원고가 1981. 6. 30. 감사로 취임한다는 내용의 같은해 7. 4.자 등기의 말소등기절차를 이행하라는 부분은 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.