원고가 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 피고가 1990. 3. 2. 원고로부터 이 사건 각 토지를 매수하기로 한 매매계약과 관련하여 지출한 금 655,487,852원 및 이에 대한 지연손해금의 반환을 담보하기 위한 것인데, 원고는 1999. 9. 30. 인감증명서 등 이 사건 각 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하고 피고에게 매매대금에서 위 금액을 정산한 나머지 금 1,194,412,148원의 지급을 최고하였으나 피고가 이를 이행하지 아니하여 같은 해 11월 2일 피고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하였으므로, 이에 따른 원상회복으로서 원고는 피고에게 위 금 655,487,852원 및 이에 대한 이자를 반환하고 피고는 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원심은 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.

즉, 피고가 원고를 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 서울지방법원 98가합70103호로 제기하여 1999. 9. 3. 피고가 원고에게 직접 지급하거나 원고를 위하여 대신 지출한 금원을 합계 금 655,587,852원으로 확정한 후 매매대금 1,850,000,000원에서 이를 공제한 금 1,194,412,148원을 원고가 피고로부터 수령함과 상환으로 이 사건 각 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되었고, 이에 원·피고가 함께 항소한 결과 서울고등법원 2000. 9. 21. 선고 99나53713 판결에서 원·피고의 항소가 함께 기각되었으며 이에 원고만이 상고한 사실을 인정하고 나서, 원고가 위 제1심판결 선고 후 원·피고 쌍방이 항소한 상태에서 원고가 피고로부터 지급받을 매매잔대금이 위 금 1,194,412,148원임을 전제로 피고에게 그 이행을 최고한 것은 원·피고 사이에 다툼이 있어 변경될 수도 있는 이 사건 매매잔대금 채무가 위 판결이 확정한 금액임을 조건으로 하여 그 이행을 최고한 일종의 조건부 이행최고로서, 설사 피고의 미지급 잔대금 채무액이 위 금액이라 하더라도 이는 적법한 이행최고라고 볼 수 없고, 따라서 그로 인하여 피고의 매매잔대금 채무가 이행지체에 빠졌다고 할 수 없어 원고의 위 해제 주장은 받아들일 수 없다는 것이다.

그러나 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 자기 채무의 이행을 제공하면서 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는바, 원심이 확정한 사실관계에 의하여 밝혀진 바와 같이 결국 원고가 피고에게 이행을 최고한 잔대금채무의 액수가 피고가 급부하여야 할 정당한 금액이라면 당사자 사이에 그 액수에 관한 다툼이 있어 항소심에 소송계속중이었다는 이유만으로 피고가 본래 급부하여야 할 정당한 잔대금지급채무의 이행을 최고한 것을 가리켜 부적법한 이행최고라고 할 수는 없고, 다만 그 소송의 경과나 당사자의 태도 등 제반 사정에 비추어 보아 피고가 최고기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 여지가 있을 것이다 .

따라서 원심으로서는 나아가 피고가 최고기간 내에 이를 이행하지 아니할 정당한 사유가 있었는지, 원고가 그 최고를 함에 있어 자신의 채무이행을 제공하였는지 등에 관하여 심리·판단하여야 할 것임에도, 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 최고가 적법하지 않다고 보아 그 이유만으로 원고의 해제주장을 배척한 것은 해제권행사를 위한 최고에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.