1. ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제25조 제1항 에 기하여 피고가 발한 시정명령이 위법한지 여부는 그 시정명령 당시의 법상태와 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 그 판단에 있어서 법원은 시정명령 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 시정명령 당시 존재하였던 객관적 사정을 확정하고 그 사실에 기초하여 그 위법 여부를 판단할 수 있음은 대법원이 이미 밝힌 바와 같다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 참조).

그러나 다른 한편 하도급법의 목적 및 적용범위 등을 종합하면, 하도급법이 적용되는 하도급거래에서 발생한 하도급대금의 지급이 지체된 경우에 수급사업자가 원사업자를 상대로 청구할 수 있는 지연손해금에 대하여는 이에 관하여 규정하는 하도급법 제13조 제8항 소정의 다른 요건이 충족되는 한 위 법조항에 따라 공정거래위원회가 정하여 고시한 이율(이하 ‘고시이율’이라고 한다)에 의할 것이고, 그 한도에서 민법 또는 상법상의 법정이율이나 그에 관한 보다 일반적인 특례인 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 에서 정한 이율(이하 합하여 ‘법정이율’이라고 한다)은 적용되지 아니한다고 할 것이다. 그리하여 수급사업자는 애초 이와 같이 위 하도급법의 규정에 좇아 하도급대금에 관하여 고시이율에 좇은 지연손해금의 지급을 청구할 실체법상의 권리를 가지는 것이다. 따라서 그가 고시이율과 법정이율의 차이에 상응한 부분의 지연손해금을 포기하여 그 권리를 상실하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 피고의 시정명령 이후에 수급사업자의 원사업자에 대한 하도급대금지급청구소송에서 법정이율에 의한 지연손해금의 지급을 명하는 확정판결이 있었다고 하더라도 이는 수급사업자의 실체적법 권리 그 자체에 영향이 있는 것은 아니므로 그러한 사정만으로 피고의 시정명령 중 고시이율에 의한 지연손해금의 지급을 명하는 부분이 위법하게 된다고 할 수 없다.

2. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고는 2007. 6. 19. 소외 주식회사에 이 사건 공사를 하도급 주었는데, 이 사건 공사는 하도급법의 적용대상인 하도급거래에 해당한다. 피고는 2008. 11. 11. 하도급법 제25조 제1항 에 의하여 원고가 이 사건 공사에 관한 목적물의 수령일로부터 60일이 초과되었음에도 지급하지 아니한 하도급대금 48,401,000원 및 이에 대하여 2008. 3. 11.부터 실제로 지급하는 날까지의 지연손해금의 지급을 명하는 시정명령을 하면서(이하 ‘이 사건 시정명령’이라고 한다), 그 이율을 당시 피고가 고시한 이율인 연 25%로 정하였다. 한편 소외 주식회사가 원고를 상대로 제기한 이 사건 공사대금의 청구소송( 대구지방법원 2009가단20328 사건)에서 법원은 “원고는 소외 주식회사에게 35,670,000원과 이에 대하여 2008. 1. 11.부터 2009. 11. 11.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 판결을 선고하였고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다는 것이다.

나아가 원심은, 하도급법 제25조 제1항 에 의한 공정거래위원회의 시정명령이 적법하려면 시정명령 당시까지 같은 법 제13조 등의 위반행위의 결과가 남아 있어야 한다는 법리를 원용하면서 이 사건 시정명령의 지연손해금에 관한 부분 중 앞서 본 확정판결에서 지급이 명하여진 2008. 3. 11.부터 2009. 11. 11.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분은 위법하다고 판단하였다.

3. 그러나 앞의 1.에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 소외 주식회사에 대하여 부담하는 하도급대금의 지급의무를 이 사건 시정명령 당시 이행하지 아니하고 있는 이상, 소외 주식회사가 고시이율과 법정이율의 차이에 상응한 부분의 지연손해금을 포기하여 그 실체적 권리를 상실하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다면, 소외 주식회사가 원고를 상대로 제기한 하도급대금지급청구사건의 확정판결에서 법정이율에 의한 지연손해금의 지급이 명하여졌다는 사정만으로 이 사건 시정명령 중 하도급대금에 대한 지연손해금에 관한 이율을 고시이율인 연 25%로 정한 부분이 위법하다고 할 수 없다.

그럼에도 원심이 위와 같은 특별한 사정에 관하여 살펴봄이 없이 이 사건 시정명령 중 위 확정판결에서 지급이 명하여진 지연손해금을 초과하여 그 지급을 명한 부분이 위법하다고 판단한 것은 하도급법 제25조 제1항 의 시정명령 또는 하도급대금의 지급지체로 인한 지연손해금의 이율에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.