가. 사실오인, 법리오해 피고인은 공소사실 기재와 같은 취지의 말을 한 사실은 있지만 공연성이 없고, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 것으로서 정당행위에 해당한다.

나. 양형부당 항소이유서에 기재되어 있으므로 이를 판단한다.

원심의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공연성이 없다는 주장에 대하여 1) 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, F는 피해자 C이 이웃 주민으로 가끔 만나 차를 마시는 등 친교가 있는 관계에 있을 뿐이지 친ㆍ인척관계 등의 정도로 친밀한 관계가 있다고 볼 근거가 없으므로 전파가능성이 있다고 판단하였다. 2) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하나, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 공연성을 결여한 것으로 보아야 하고, 이는 모욕죄의 구성요건인 공연성에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다

(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도2090 판결 등 참조). 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄 내지 모욕죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을...

참조판례