피고인이 운영하는 인터넷 홈페이지에서는 그 기능이나 효과가 일반인에게 널리 알려지지 않은 품목인 “프로폴리스, 콜라겐칼슘, 엽산, 홍국, 단백질파우더”등의 건강기능식품을 판매하면서 해당 제품과 각 제품의 치료 효능·효과를 구체적으로 연결시켜 광고하고 있으므로, 이와 같은 광고방식은 일반인들로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능이 있다거나 의약품과 혼동, 오인하게 할 우려가 있는 것이라고 할 것인데도, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

2. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2008. 11. 13.경부터 부산 연제구 거제동 (지번 생략) 소재 ○○○아파트 104동 1104호에서 ‘ □□□’라는 상호로 영업신고를 하고 건강기능식품을 판매하여 왔다.

건강식품판매영업자는 건강기능식품의 판매시 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있다거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니됨에도 피고인은 2008. 11. 중순경 위 ‘ □□□’ 사무실에서, 피고인의 컴퓨터를 이용하여 인터넷 홈페이지(http://www. △△△.com)에, 피고인이 판매하는 건강기능식품인 “엽산, 홍국, 단백질파우더, 콜라겐 등”을 광고하면서 우울증, 지방간, 고지혈증, 노인성치매, 당뇨병, 빈혈, 피부질환, 관절염, 심혈관질병예방, 항암, 시력개선 등의 내용을 게재하여 마치 위 건강기능제품들이 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 허위·과대의 표시·광고를 하였다.

3. 원심의 판단

원심은, 피고인이 자신이 운영하는 이 사건 인터넷쇼핑몰을 통해 프로폴리스, 골라겐칼슘, 홍국, 단백질파우다, 엽산, 에이오맥스 등을 판매하면서 위 각 건강기능식품의 효능에 대한 광고 문구를 게재하였던 사실을 인정하면서도, 위 각 광고문구의 내용은 위 각 건강기능식품에 부수되거나 그 영양섭취의 결과 나타나는 일반적 효과를 설명한 것에 불과한 것으로서, 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 정도에 이르지는 않았다고 봄이 상당하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거도 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

4. 당심의 판단

(1) 관련 법령 및 법리

건강기능식품에 관한 법률(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제18조 제1항 제1호 는 ‘영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 의 위임에 의하여 제정된 건강기능식품법 시행규칙 제21조 [별표5]에서는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우로서 (가) 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고, (나) 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고, 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다, (다) 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고, (라) 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다, (마) 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고, (바) 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고, (사) 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시·광고 등을 구체적으로 열거하고 있다.

그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7415 판결 등 참조).

(2) 판단

원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 자신이 운영하는 이 사건 인터넷쇼핑몰에서 프로폴리스, 콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산 등의 건강기능식품을 판매하면서 당해 제품에 대하여 다음과 같은 광고·표시를 한 사실, ② 프로폴리스에 관하여는 ‘벌꿀 밀랍(Propolis)으로서 천연벌꿀, 로얄제리, 벌침, 벌꿀 등과 같은 벌꿀 관련 상품들 중 하나’로 소개하면서, 그 주요 효능으로 생체 면역력을 높이고 감염에 대한 방어능력이나 혈액순환을 증진시킨다는 등의 내용을 표시한 사실, ③ 콜라겐칼슘에 관하여는 ‘적당한 콜라겐 공급은 건강한 뼈를 위하여 필요합니다’라고 소개하면서, 그 주요효능으로 피부와 모발, 손톱, 발톱에 윤기를 제공하고, 뼈, 관절, 미용, 근육강화에 모두 도움이 된다는 등의 내용을 표시한 사실, ④ 홍국에 관하여는 ‘2001년, 미국 FDA는 홍국을 가장 우수한 자연 그대로의 영양보충제로 발표했다. 왜냐하면 홍국에 있는 Mevinolin성분은 콜레스테롤의 생산을 저하하고 화학적으로 콜레스테롤 수치를 낮추어 의사처방약품으로 팔리는 Mecavor의 성분인 lovastatin과 같기 때문이다’라고 소개하면서 그 주요 효능으로 트리글라세라이드(유해한 지방질)의 감소를 증진시키고, 심장기능이나 심혈관기능을 향상시킨다는 등의 내용을 표시한 사실, ⑤ 단백질파우더에 관하여는 북미주의 고급 Soy Protein을 원료로 사용하였고, 여러 영양소의 인체 흡수를 촉진시키며, 면역력을 증가시켜 심뇌혈관 질병 등에 도움을 주는 작용을 한다는 취지로 소개하면서 골다공증 등 노년환자들이나 임산부나 수유기여성, 칼슘흡수가 힘든 사람들, 운동하는 사람들이나 몸매 만드는 사람들이 섭취할 것을 권장한 사실, ⑥ 엽산에 관하여는 세포신진대사를 촉진하고 인체 면역기능을 증가시키며 순수한 천연식물에서 추출한 건강보조제품이라고 소개하면서 지방연소를 촉진하고, 체력을 보충하며, 시력을 보호한다는 등의 효능을 언급한 사실, ⑦ 한편, 위 인터넷쇼핑몰의 좌측 부분에는 “천연항생제 → 프로폴리스, 피부·뼈·머리결 → 칼슘콜라겐, 심혈관계 기능개선 → 홍국, 영양·체력회복제품 → 파우더, 셀레늄·치매·뇌에너지원 → 엽산”이라는 제목의 배너가 설치되어 있고, 그 아래에 “암환자를 위한 제품”이라는 제목으로 “항염작용 → 프로폴리스, 셀레늄·독소제거 → 엽산, 기력회복 → 파우더 등”의 배너가 함께 마련되어 있는 사실, ⑧ 위 인터넷쇼핑몰은 방문자가 위 각 배너를 클릭하면 피고인이 판매하는 위 각 건강기능식품의 확대사진과 함께 피고인이 게재한 당해 상품의 효능과 주요성분, 상품특징에 관한 광고·표시를 접할 수 있도록 되어 있는 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고인은 위 인터넷쇼핑몰에 게재한 광고·표시를 통해 전체적으로 위 각 제품들이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 특정한 부류의 사람들 또는 일반인이 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 피고인이 판매하는 위 각 제품들이 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기는 어려운 점, 위 각 제품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 당해 상품들이 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 명시한 점(증거기록 제18면), 위 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너에는 특정 제품을 특정 효능에 직접 연결시키는 듯한 제목이 달려있기는 하나, 이는 인터넷쇼핑몰 이용자들이 쉽게 당해 제품에 관한 정보를 얻을 수 있도록 하기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 점(실제로 당해 제품의 구체적인 정보는 해당 배너를 클릭하면 확인할 수 있는 구조로 되어 있다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 인터넷쇼핑몰에 게시한 위와 같은 광고·표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이점에 관한 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.

5. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박연욱(재판장) 정영호 김연주

심급 사건

원심판결

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