(1) 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원심판시 이 사건 대지는 원래 망 소외 1의 소유이었는데 같은 망인이 1897년 사망하자 그 장남이자 원고의 부(부)인 망 소외 2가 이를 상속받고 그 명의로 사정받아 소유하여 오던중 1925.12.21 그의 동생이자 피고의 조부인 망 소외 3이 분가를 하자 이 사건 대지 위의 가옥에 거주케 한 사실, 망 소외 3은 그이래 위 가옥에 거주하여 오다가 1958.8.1 사망하고 그 뒤를 이어 아들인 소외 4가 위 가옥에 거주하면서 1968년 및 1970년에 이 사건 대지상에 브로크조 스레트즙 단층주택을 신축한뒤 1972.1.30 아들인 피고에게 이 사건 대지와 그 지상건물을 증여하여 그이래 피고가 이를 점유하여 오고있는 사실을 확정한 다음, 민법 제197조 제1항 에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 위 소외 4는 1958.8.1 이래 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정되고 그후 1972.1.30 피고가 위 소외 4의 점유를 승계하여 점유를 계속함으로써 위 점유개시일인 1958.8.1부터 기산하여 20년이 경과한 1978.8.1자로 취득시효가 완성되었으므로 피고명의의 이 사건 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기이고, 따라서 그 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다고 판시하고 있다.

(2) 그러나, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는것을 표시하거나 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다 고 함이 당원의 판례인바( 1975.5.13. 선고 74다2136 , 1971.2.23. 선고 70다2755 및 1966. 10.18. 선고 66다1256 각 판결 참조), 소외 4가1958.8.1 그 선대인 망 소외 3으로부터 상속에 의하여 이 사건 대지의 점유를 승계함에 있어서 점유를 시킨 소유자인 망 소외 2에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다거나 아니면 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 소외 4의 이 사건 대지에 대한 점유가 과연 자주점유에 해당할런지 아니면 타주점유에 해당할런지의 여부는 결국 피상속인인 망 소외 3의 점유의 성질내지 태양을 따져 결정할 수 밖에 없을 것이다.

이 점에 관하여 원심은 망 소외 2가 이 사건 대지를 소유하여 오다가 1925.12.21 그의 동생인 망 소외 3이 분가를 하자 이 사건 대지위에 가옥에 거주케하고 그 이래 망 소외 3이 1958.8.1 사망할 때까지 거주하였다고만 설시하여 망 소외 3의 점유의 성질내지 태양을 명백히 밝히지 않고 있는바, 원심이 채용한 을 제4호증의 1(제적등본)과 을 제5호증(가옥실지조사표)의 각 기재에 의하면, 망 소외 3이 1925.12.21 이 사건 대지의 분할전 토지인 (주소 1 생략)으로 분가신고하였고, 망 소외 2가 일정시 (주소 2 생략)에 정미소건물과 부속주택을 소유하고 있었던 것으로 각 기재되어 있어 원심은 이를 기초로 망 소외 3의 분가일이래 이 사건 대지 위의 가옥에는 같은 망인이, 위 (주소 2 생략) 소재 주택에는 망 소외 2가 각 거주하여온 것으로 본 듯하다.

그러나 이 사건 대지가 분할되어 나온 위 (주소 1 생략) 토지는 원래 원·피고집안의 종가가 있던 곳으로서 망 소외 2와 그 장남인 원고가 종손인 점은 기록상 이론의 여지가 없고, 또 위 을 제4호증의 1의 기재를 자세히 살펴보면, 1925.12.21자로 위 (주소 1 생략)에 망 소외 3의 분가신고가 되어 있기는 하나,한편 그 분가신고일 이후에도 종손인 망 소외 2 부부가 그곳에서 슬하에 3남 소외 5(생년월일 1 생략), 4녀 소외 6(생년월일 2 생략), 4남 소외 7(생년월일 3 생략), 5녀 소외 8(생년월일 4 생략), 5남 소외 9(생년월일 5 생략) 등을, 원고부부가 그곳에서 슬하에 장남 소외 10(생년월일 6 생략)과 장녀 소외 11(생년월일 7 생략) 등을 각 출산한 것으로 등재되어 있는바, 이러한 반대증거로 미루어 보면, 망 소외 3의 분가신고가 위 (주소 1 생략)으로 되어 있다하여 같은 망인이 그 분가신고일 이래 종가가 있던 이 사건 대지를 종손이자 그 소유자인 망 소외 2의 점유를 배제한 채 소유의 의사로 단독점유하여온 것이라고 단정짓기는 어렵고, 또 위 을 제5호증은 그 작성연월일이 불분명할 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2(각 토지대장등본)의 각 기재에 의하면, 망 소외 2가 정미소건물과 부속주택을 소유하였다는 (주소 2 생략) 토지는 원래 바다이던 것을 일본인 소외 12가 1923.8.6매립준공하여 그 이듬해 4.7 대지로 지목변환한 (주소 3 생략) 토지로부터 1949.2.12 분할된 토지임을 알 수 있으므로 위 을 제5호증의 기재역시 망 소외 3이 분가신고일 이래 이 사건 대지에 대한 망 소외 2의 점유를 배제하는 자료로 삼기에는 부족하며, 그 밖에 원심이 채용하고 있는 1심 및 원심증인 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16의 각 증언은 망 소외 3이 그 망부인 소외 1로부터 이 사건 대지와 그 지상가옥을 증여받아 점유하게 되었다는 것으로서 그 점유의 원인인 증여사실에 대하여는 원심 또한 이를 채택하지 않는 바이다.

(3) 이상 살펴본 바와 같이 망 소외 3이 위 분가신고일이래 이 사건 대지를 소유의 의사로 단독점유하여 왔다고 보기는 어렵고, 오히려 위 을 제4호증의 1의 기재 및 1심증인 소외 17, 소외 18의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 망 소외 3은 종손이자 이 사건 대지의 소유자인 망 소외 2의 허락아래 이 사건 대지위의 가옥에 입주하여 거주하는 편의를 제공받은 정도에 불과하였던 것으로 인정되므로 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 봄이 상당하고, 그렇다면 상속에 의하여 망 소외 3의 점유를 승계한 위 소외 4의 점유 역시 특단의 사정이 없는한 망 소외 3의 점유와 그 성질 내지 태양을 달리할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 망 소외 3의 점유가 자주점유 또는 타주점유중 그 어느 범주에 드는지의 여부를 심리확정하지 아니한 채 그 상속인인 위 소외 4의 점유만을 따로 분리하여 이는 자주점유로 추정되고 달리 그 추정을 번복할 증거가 없다하여 피고의 시효취득의 항변을 인용하였음은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질 내지 태양에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

(4) 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.