중 배상명령을 제외한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 ① 2009. 1. 21. 창원지방법원 밀양지원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 200만 원을 선고받아 그 판결이 2009. 7. 17. 확정된 사실, ② 2010. 4. 2. 창원지방법원에서 사기죄로 징역 2년 6월을 선고받아 그 판결이 2010. 7. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

그런데 이 사건 범행은 위 각 확정판결이 확정되기 전에 범한 것으로서 판결이 확정된 위 각 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 따로 형을 정하여야 한다.

그럼에도 원심은 이 사건 범행과 위 ②항 확정판결의 범행만을 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다고 판단하였으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 배상명령을 제외한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란 첫머리 “피고인은” 다음에 “2009. 1. 21. 창원지방법원 밀양지원에서 사기죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 200만 원을 선고받아 그 판결이 2009. 7. 17. 확정되었고,”를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

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참조조문